Opinión N° 009-2024/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 9320 T.D. 26189423 OPINIÓN Nº 009-2024/DTN Solicitante: Enrique Martín Verapinto Zeballos Asunto: Elaboración del Expediente Técnico del adicional de obra Referencia: Formulario S/N de fecha 20.ENE.2024 – Consultas del sector privado o la sociedad civil sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Enrique Martín Verapinto Zeballos, Ingeniero Civil, formula consultas relacionadas con la elaboración del Expediente Técnico del adicional de obra, en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1444

(en adelante, la “Ley”).

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF (en adelante, el

“Reglamento”). Precisado lo anterior, corresponde anotar que las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “PARA CONFIRMAR, QUE DE ACUERDO AL NUMERAL 205.2. DEL ARTICULO 205

DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES VIGENTE, EL

SUPERVISOR RATIFICA A LA ENTIDAD LA NECESIDAD DE LA PRESTACION

ADICIONAL, “ADJUNTANDO INFORME TECNICO QUE SUSTENTE SU POSICION”;

Y DE CONFORMIDAD CON LA OPINION Nª045-2021/DTN, DICHO INFORME

TECNICO DEBE SER CONOCIDO POR EL CONTRATISTA?

1 En atención a la competencia conferida a esta Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el TUPA del OSCE, advirtiéndose que de las siete (7) consultas planteadas en el formulario, las tres últimas no cumplen con dichos requisitos, al no haber sido formuladas en términos genéricos, y plantear supuestos específicos que requieren el análisis de cada caso particular. Por tal motivo, dichas consultas no serán absueltas en el marco de la presente opinión, pues excede las facultades conferidas a esta Dirección, a través del literal n) del artículo 52 de la Ley.

DE SER NEGATIVA LA RESPUESTA ANTERIOR; BAJO QUE ALCANCES Y

CONDICIONES DEBE EL CONTRATISTA DEBE EJECUTAR EL EXPEDIENTE DE LA

PRESTACION ADICIONAL DE OBRA?” (Sic) 2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que en concordancia con lo dispuesto en el numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley2, el numeral 205.1 del artículo 205 del Reglamento establece que sólo procede la ejecución de una “prestación adicional de obra”3 cuando, previamente, se cuente con la certificación de crédito presupuestario o previsión presupuestaria (según las reglas previstas en la normatividad del Sistema Nacional de Presupuesto Público) y con la resolución del Titular de la Entidad o del servidor del siguiente nivel de decisión a quien se hubiera delegado esta atribución y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no excedan el quince por ciento (15%) del monto del contrato original. Para que dicha modificación contractual resulte procedente y, en consecuencia, pueda ejecutarse una prestación adicional de obra, además de concurrir las condiciones aludidas en el párrafo precedente, resulta indispensable cumplir con el procedimiento regular que contempla el Reglamento. 2.1.2. Entre las reglas que deben seguirse en el marco de tal procedimiento, se encuentran las previstas en el numeral 205.2 del artículo 205 del referido dispositivo, el cual se cita a continuación: “La necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra es anotada en el cuaderno de obra, sea por el contratista, a través de su residente, o por el inspector o supervisor, según corresponda. (…)”. Como se aprecia, la norma que es materia de análisis admite la posibilidad de que, tanto el contratista ejecutor de obra (a través de su residente), como la Entidad (a través del supervisor o inspector, según corresponda), adviertan la necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra y, en ese contexto, cumpliendo el procedimiento regular que establece el Reglamento para aprobar su ejecución, debe dejarse constancia de dicha necesidad a través de la anotación respectiva en el cuaderno de obra, a fin de proseguir con el trámite correspondiente para la aprobación de la prestación adicional. 2.1.3. De esa manera, efectuada la anotación sobre la necesidad de aprobar la ejecución de la prestación adicional de obra, corresponde observar las reglas que continúa estableciendo el citado numeral 205.2; así, “(…) En un plazo máximo de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de realizada la anotación, el inspector o supervisor, según corresponda, ratifica a la Entidad la anotación realizada, adjuntando un informe técnico que sustente su posición respecto a la necesidad de ejecutar la prestación adicional.” (El énfasis es agregado). Como se advierte, la norma dispone que, adjuntando un informe técnico sustentatorio y en el plazo indicado, se ratifique a la Entidad la referida anotación en el cuaderno de obra, la cual – como se indicó anteriormente- puede haber sido realizada (la anotación) tanto por el residente de obra (en representación del contratista ejecutor de obra) como por el propio supervisor o inspector, según corresponda (en representación de la Entidad). Ahora bien, es importante tomar en consideración que el cuaderno de obra es un instrumento indispensable para la comunicación entre la Entidad y el contratista, así como para el control de la obra, en tanto tiene por finalidad registrar los hechos relevantes ocurridos durante su 2 El cual establece que, “Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Para tal efecto, los pagos correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad”. 3 De conformidad con el concepto de “prestación adicional de obra”, previsto en el Anexo de Definiciones del Reglamento, ésta es definida como “Aquella no considerada en el expediente técnico de obra, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional”.

ejecución para, por ejemplo, sustentar las solicitudes realizadas, así como las decisiones de la Entidad. De esta manera, se advierte que las anotaciones en el cuaderno de obra permiten a las partes contratantes (a través del residente y del supervisor o inspector) tomar conocimiento de aquellas ocurrencias suscitadas durante la ejecución de la obra, como de las fechas en que se registraron tales anotaciones, a fin de verificar –entre otros aspectos relevantes- el cumplimiento de los plazos reglamentarios según corresponda al trámite de cada solicitud4. Asimismo, debe indicarse que en el marco de una solicitud de aprobación de una prestación adicional de obra, es indispensable tomar conocimiento de la ratificación efectuada por el supervisor o inspector, según corresponda; así lo establece el numeral 205.4 del artículo 205 del Reglamento, según el cual: “El contratista presenta el expediente técnico del adicional de obra, dentro de los quince (15) días siguientes a la anotación en el cuaderno de obra, siempre que el inspector o supervisor, según corresponda, haya ratificado la necesidad de ejecutar la prestación adicional. De ser el caso, el inspector o supervisor remite a la Entidad la conformidad sobre el expediente técnico de obra formulado por el contratista en el plazo de diez (10) días de presentado este último”. (El énfasis es agregado). Como se advierte, el artículo 205 del Reglamento establece el plazo de quince (15) días, contados desde el día siguiente de realizada la anotación en el cuaderno de obra sobre la necesidad de ejecutar la prestación adicional, para que el contratista cumpla con presentar el expediente técnico del adicional de obra. Sin perjuicio de ello, es indispensable que para tal efecto, previamente, el inspector o supervisor haya ratificado la necesidad de ejecutar dicha prestación adicional adjuntando un informe técnico sustentatorio; en consecuencia, resulta imprescindible que dicha ratificación sea conocida por el contratista, dada su relevancia para la ejecución de la obra, más aun cuando este es responsable de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra dentro del plazo establecido en el numeral 205.4 del referido artículo. En concordancia con el criterio contenido en la Opinión N° 045-2021/DTN, atendiendo a la relevancia que supone ejecutar una prestación adicional durante la ejecución de la obra, la ratificación sobre la necesidad de ejecutar dicha prestación corresponde que sea conocida por el contratista a través de la anotación en el cuaderno de obra, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 192.1 del artículo 192 del Reglamento. Finalmente, es preciso mencionar, que el informe técnico sustentatorio de ratificación de la necesidad del adicional de obra, que emite el inspector o supervisor, sustenta su posición respecto a la necesidad de ejecutar la prestación adicional mas no determina alcances o condiciones para la elaboración del expediente técnico del adicional pues es al contratista a quien le corresponde proponer la solución técnica.

2.2. “PARA CONFIRMAR QUE DE CONFORMIDAD CON LA OPINION OSCE N°051-

2021/DTN, EN ATENCIÓN AL PRINCIPIO DE EQUIDAD, LA ENTIDAD DEBE

RECONOCER COSTOS DERIVADOS DE LA FORMULACIÓN DEL EXPEDIENTE DEL

ADICIONAL DE OBRA COMO LA PARTICIPACIÓN DE ESPECIALISTAS EN

DETERMINADAS MATERIAS DE INGENIERÍA NO PREVISTOS EN EL CONTRATO.

DE SER AFIRMATIVA LA RESPUESTA ANTERIOR; SI LA ENTIDAD REQUIRIO

PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA COMO “REQUISITOS MINIMOS

DEL PERSONAL PROFESIONAL PROPUESTO”, PROFESIONALES ESPECIALISTAS

4 Conforme a lo dispuesto en el numeral 192.1 del artículo 192 del Reglamento, “En el cuaderno de obra se anotan, en asientos correlativos, los hechos relevantes que ocurran durante la ejecución de esta, firmando al pie de cada anotación el inspector o supervisor o el residente, según sea el que efectúe la anotación. Las solicitudes que se requieran como consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra, se presentan directamente a la Entidad o al inspector o supervisor, según corresponda, por el contratista o su representante, por medio de comunicación escrita”.

EN EJECUCION DE OBRAS Y NO EN ELABORACION DE EXPEDIENTES

TECNICOS; DEBE RECONOCER EN LOS COSTOS DERIVADOS DE LA

ELABORACION DEL EXPEDIENTE TECNICO DEL ADICIONAL A LOS

ESPECIALISTAS EN LA ELABORACION DE EXPEDIENTE TECNICOS??

DEBE LA ENTIDAD EVALUAR EL PERFIL DEL PROFESIONAL CLAVE DEL

CONTRATISTA PARA RECONOCER EN LOS COSTOS DERIVADOS DE LA

ELABORACION DEL EXPEDIENTE TECNICO DEL ADICIONAL A LOS

ESPECIALISTAS EN LA ELABORACION DE EXPEDIENTE TECNICOS?? (Sic). 2.2.1. De manera preliminar, cabe recalcar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones específicas o casos concretos; en esa medida, no es posible determinar si, en el marco de un contexto particular, una Entidad debe o no reconocer los costos derivados de la elaboración del expediente técnico del adicional de obra, toda vez que dicho aspecto corresponde ser evaluado por la propia Entidad contratante. 2.2.2. Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 205.16 del artículo 205 del Reglamento, en los casos en los que el contratista, para la elaboración del expediente técnico del adicional de obra, requiera realizar ensayos especializados de alta complejidad y/o la participación de algún especialista que no esté contemplado en la relación de su personal clave, corresponde incluir su costo en los gastos generales propios del adicional. En ese contexto, cada Entidad debe evaluar y determinar, en cada caso concreto, si para la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra el contratista ejecutor de obra requiere efectuar ensayos especializados de alta complejidad y/o la participación de especialistas no contemplados en la relación de su personal clave, en cuyo caso, el costo derivado de tales conceptos requeridos corresponderá ser incluido en los gastos generales de la prestación adicional de obra.

2.3. “PARA CONFIRMAR, QUE DE ACUERDO AL NUMERAL 205.6. DEL ARTÍCULO 205

DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES VIGENTE, Y DE LA

OPINIÓN OSCE N°087-2022/DTN; LA ENTIDAD MEDIANTE RESOLUCIÓN DENTRO

DEL PLAZO DE ESTABLECIDO DEBE EMITIR Y NOTIFICAR SU

PRONUNCIAMIENTO NEGATIVO O DESFAVORABLE EN CASO DE YA NO

REQUERIR LAS PRESTACIONES ADICIONALES O NO ESTAR DE ACUERDO CON

LA SOLUCIÓN TECNICA PLANTEADA EN EL EXPEDIENTE TECNICO DE LA

PRESTACION ADICIONAL; EN CONSECUENCIA SI EXISTE DEMORA EN EMITIR

DICHA RESOLUCION, ESTE PLAZO ESTA A CARGO DE LA ENTIDAD Y EL

CONTRATISTA PUEDE REQUERIR CUMPLIMIENTO DE ESTA OBLIGACION

LEGAL DEL CONTRATO.

DE SER AFIRMATIVA LA RESPUESTA ANTERIOR, CUAL ES PROCEDIMIENTO A

SEGUIR EN CASO LA ENTIDAD NO EMITA PRONUNCIAMIENTO NEGATIVO O

DESFAVORABLE DEL EXPEDIENTE TECNICO DEL ADICIONAL ¿?” (Sic.). 2.3.1. En relación con el pronunciamiento de la Entidad sobre la solicitud de aprobación de prestación adicional de obra, el numeral 205.6 del artículo 205 del Reglamento establece lo siguiente: “En el caso que el inspector o supervisor emita la conformidad sobre el expediente técnico presentado por el contratista, la Entidad en un plazo de doce (12) días hábiles emite y notifica al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. La demora de la Entidad en emitir y notificar esta resolución, puede ser causal de ampliación de plazo”. (El énfasis es agregado). Como se aprecia de la citada norma, después de emitida la conformidad del expediente técnico de la prestación adicional de obra por parte del inspector o supervisor, corresponde a la Entidad pronunciarse sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra, dentro del plazo reglamentario; en su defecto, la demora atribuible a la Entidad al emitir y notificar la resolución en la que consta su pronunciamiento sobre la procedencia, o no procedencia, de la prestación adicional de obra, puede configurar una causal de ampliación. 2.3.2. Por lo expuesto, se advierte que en caso de demora atribuible a la Entidad en la emisión y notificación de la resolución en la que se pronuncia sobre la procedencia o no procedencia de la prestación adicional de obra, conforme al numeral 205.6 del artículo 205 del Reglamento, puede ser causal de ampliación de plazo; en ese contexto, el contratista ejecutor de obra podrá sustentar debidamente y cuantificar ante la Entidad su solicitud de ampliación de plazo, en cumplimiento del procedimiento reglamentario.

2.4. “PARA CONFIRMAR; QUE DE ACUERDO A LA OPINION OSCE N°006-2018/DTN, LA

PRESTACIÓN ADICIONAL DEBE INICIARSE A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DE

LA RESOLUCIÓN DE APROBACIÓN Y DE LA ENTREGA DEL EXPEDIENTE DE

DICHO ADICIONAL?

DE SER AFIRMATIVA LA RESPUESTA ANTERIOR, EL EXPEDIENTE TECNICO DEL

ADICIONAL DE OBRA, PARA QUE TENGA VALIDEZ DEBE SER APROBADO

PREVIAMENTE Y VISADO POR EL SUPERVISOR Y LOS FUNCIONARIOS

COMPETENTES DE LA ENTIDAD DE ACUERDO A SUS NORMAS DE

ORGANIZACIÓN INTERNA PROPIAS; A PESAR DE QUIEN LO ELABORÓ FUE EL

CONTRATISTA?” (Sic). 2.4.1. Sobre el particular, cabe precisar que la Opinión N° 006-2018/DTN desarrolla aspectos relacionados con la aprobación de prestaciones adicionales de obra y de la solicitud de ampliación de plazo, respectivamente; no obstante, dicho desarrollo se circunscribe a lo dispuesto en la anterior normativa de contrataciones del Estado, compuesta por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. 2.4.2. Precisado lo anterior, corresponde señalar que conforme a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado vigente, el expediente técnico de la prestación adicional debe contar con la conformidad del inspector o supervisor de obra, según corresponda; posteriormente, la Entidad debe emitir y notificar la resolución mediante la cual se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de dicha prestación adicional. 2.4.3. Sin perjuicio de lo expuesto, conforme al numeral 205.7 del artículo 205 del Reglamento, para la aprobación de la ejecución de la prestación adicional de obra, la Entidad debe contar con el informe de viabilidad presupuestal y con la opinión favorable sobre la solución técnica propuesta en el expediente técnico del adicional; dicha opinión técnica debe ser emitida por el proyectista, o en caso de no contarse con su pronunciamiento o de ser negativo, el órgano de la entidad responsable de la aprobación de los estudios debe emitir la opinión correspondiente. 2.4.4. En consecuencia, con independencia de que el expediente técnico de la prestación adicional de obra sea elaborado por el contratista, los numerales 205.6 y 205.7 del artículo 205 del Reglamento disponen que dicho expediente debe contar con la conformidad del supervisor o inspector, según corresponda, y con el pronunciamiento de la Entidad respecto de la procedencia de la ejecución del adicional; asimismo, como condición para la aprobación de su ejecución, debe contarse con el informe de viabilidad presupuestal y con la opinión favorable sobre la solución técnica propuesta en dicho expediente técnico.

• CONCLUSIONES

3.1 En concordancia con el criterio contenido en la Opinión N° 045-2021/DTN, atendiendo a la relevancia que supone ejecutar una prestación adicional durante la ejecución de la obra, la ratificación sobre la necesidad de ejecutar dicha prestación, corresponde que sea conocida por el contratista a través de la anotación en el cuaderno de obra, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 192.1 del artículo 192 del Reglamento. 3.2. Es preciso mencionar, que el informe técnico sustentatorio de ratificación de la necesidad del adicional de obra, que emite el inspector o supervisor, sustenta su posición respecto a la necesidad de ejecutar la prestación adicional mas no determina alcances o condiciones para la elaboración del expediente técnico del adicional pues es al contratista a quien le corresponde proponer la solución técnica. 3.3. Cada Entidad debe evaluar y determinar, en cada caso concreto, si para la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra el contratista ejecutor de obra requiere efectuar ensayos especializados de alta complejidad y/o la participación de especialistas no contemplados en la relación de su personal clave, en cuyo caso, el costo derivado de tales conceptos requeridos corresponderá ser incluido en los gastos generales de la prestación adicional de obra. 3.4. En caso de demora atribuible a la Entidad en la emisión y notificación de la resolución en la que se pronuncia sobre la procedencia o no procedencia de la prestación adicional de obra, conforme al numeral 205.6 del artículo 205 del Reglamento, puede ser causal de ampliación de plazo; en ese contexto, el contratista ejecutor de obra podrá sustentar debidamente y cuantificar ante la Entidad su solicitud de ampliación de plazo, en cumplimiento del procedimiento reglamentario. 3.5. Con independencia de que el expediente técnico de la prestación adicional de obra sea elaborado por el contratista, los numerales 205.6 y 205.7 del artículo 205 del Reglamento disponen que dicho expediente debe contar con la conformidad del supervisor o inspector, según corresponda, y con el pronunciamiento de la Entidad respecto de la procedencia de la ejecución del adicional; asimismo, como condición para la aprobación de su ejecución, debe contarse con el informe de viabilidad presupuestal y con la opinión favorable sobre la solución técnica propuesta en dicho expediente técnico. Jesús María, 29 de febrero de 2024

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA.