Opinión N° 110-2023/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 139669 T.D. 25282615 OPINIÓN Nº 110-2023/DTN Solicitante: Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE Asunto: Compras Corporativas Referencia: Formulario S/N de fecha 28.SEP.2023– Consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Corporativo de Asuntos Legales del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE, formula consultas relacionadas con el procedimiento de Compras Corporativas realizadas en el marco de la Décima Disposición Complementaria Final del Reglamento Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal

• del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225

y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Tomando en consideración el contexto normativo al que se hace alusión en las consultas planteadas, para su absolución se entenderá por:

• “Ley”, a la aprobada mediante Ley N° 30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento”, al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus

modificatorias. 2.1. “¿En el caso de las Compras Corporativas con Administración Delegada de FONAFE, reguladas en la Décima Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, ¿Resulta posible que el veinticinco por ciento (25%) permitido para la contratación de prestaciones adicionales sea distribuido entre las diversas Entidades Participantes, a criterio de la Entidad Encargada de la compra tomando en consideración los fines estratégicos de la Corporación FONAFE?”. (Sic). 2.1.1. De manera preliminar, es importante resaltar que la finalidad de la Ley es establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad. En ese sentido, el proceso de contratación que se emplee y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de las Entidades, garantizando la satisfacción de los fines públicos, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos. Bajo este enfoque, el artículo 7 de la Ley prevé el empleo de las compras corporativas como un mecanismo mediante el cual varias Entidades pueden consolidar la contratación de bienes y servicios susceptibles de ser homogeneizados para satisfacer sus necesidades comunes, mediante un procedimiento de selección único, a fin de alcanzar condiciones más ventajosas para el Estado a través de la agregación de demanda. Como se puede advertir, la compra corporativa es una estrategia logística por la cual, mediante convenio interinstitucional o por mandato normativo, se permite la contratación de bienes y servicios en general, factibles de homogeneización, que son requeridos por distintas Entidades cuyas necesidades pueden ser canalizadas a través de un único procedimiento de selección. Ahora bien, es importante anotar que la compra corporativa se encuentra regulada en el

Así, el numeral 103.10 del artículo 103 del Reglamento dispone que dicho proceso de contratación se realiza conforme a las reglas establecidas en la Ley, el Reglamento y las demás disposiciones complementarias. Sin perjuicio de lo anterior, la Décima Disposición Complementaria Final del Reglamento faculta a ciertas Entidades a realizar Compras Corporativas con administración delegada, conforme a lo siguiente: “El Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE, (…) pueden realizar Compras Corporativas con administración delegada que comprende las acciones necesarias que permitan a estas Entidades realizar la homogeneización y/o estandarización de los bienes o servicios en general, los actos preparatorios, el procedimiento de selección para obtener una oferta por el conjunto de los requerimientos de las Entidades participantes, incluyendo la suscripción de los contratos correspondientes con el proveedor o proveedores seleccionados, así como la administración del contrato durante su vigencia, es decir, hasta su finalización con la emisión de la última conformidad. Para ello, las Entidades participantes suscriben, previamente, convenios institucionales con una de las Entidades indicadas en el numeral anterior, a las que se denomina Entidad encargada para demandar la provisión de los bienes y/o servicios en general susceptibles de homogeneizar y estandarizar, a fin que esta última sea quien efectúe todos los actos necesarios para su contratación. Asimismo, las Entidades participantes, asumen en virtud de los convenios suscritos, las obligaciones que correspondan al pago por los servicios en general o bienes que les brindará el proveedor seleccionado por la entidad encargada. Para el caso de los procesos que convoque la Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas, CENARES y PERÚ COMPRAS, el contrato es suscrito por dichas entidades, según corresponda, por las Entidades que solicitaron la compra corporativa y por el proveedor seleccionado. La suscripción del contrato se ajusta a los plazos y condiciones previstas en el presente Reglamento, correspondiendo a la Entidad encargada comunicar a las entidades participantes los resultados del procedimiento, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles de suscrito el contrato, con la finalidad de informar las condiciones obtenidas para la prestación de los bienes y/o servicios en general. La Entidad encargada, al suscribir el contrato, asume la calidad de Entidad contratante y, por ende, todas las obligaciones y derechos que le asisten como tal; siendo la responsable de otorgar la conformidad por el íntegro de las prestaciones efectuadas, previa validación con las entidades que reciben el bien o servicio en general, así como de disponer la cesión de pago a favor de las entidades destinatarias del bien o servicio provisto, en las proporciones que les correspondan, sin que ello implique la cesión de su posición de sujeto contractual frente al contratista.” (El subrayado es agregado). Como se puede advertir, la referida disposición habilita a FONAFE a realizar Compras Corporativas con administración delegada, lo cual comprende desde la homogenización de requerimientos, la realización del procedimiento de selección, hasta la suscripción del contrato y administración del mismo. En ese sentido, la Entidad encargada, al suscribir el contrato, asume la calidad de Entidad contratante y, por ende, todas las obligaciones y derechos que le asisten como tal. En virtud de dicha condición, la Entidad encargada (FONAFE) puede realizar las gestiones propias de la administración del contrato, como por ejemplo, ordenar al contratista prestaciones adicionales con el fin de cubrir las necesidades y/o requerimientos de las Entidades participantes. 2.2. “En relación con lo indicado en la consulta anterior, y tomando en consideración los fines estratégicos de la Corporación FONAFE, ¿Resulta posible que luego de suscrito el Contrato derivado de una Compra Corporativa con Administración Delegada, se suscriba un convenio de adhesión con una entidad de la Corporación a fin de incorporarla al Contrato y así aprovechar los beneficios de economía de escala, previa aceptación de las empresas participantes que formaron parte del requerimiento inicial de la Contratación?” 2.2.1 Tal como se ha indicado, las Entidades contempladas en la Décima Disposición Complementaria Final del Reglamento se encuentran habilitadas a realizar compras corporativas con administración delegada, lo cual comprende, entre otras actuaciones, la administración del contrato. En este punto, es importante mencionar que, si bien las compras corporativas con administración tienen la particularidad de comprender además la administración del contrato (a cargo de la Entidad encargada), no se han establecido disposiciones especiales o excepcionales en lo que respecta a las reglas aplicables a las fases previas, es decir, actos preparatorios y procedimiento de selección; por ende, las actuaciones previas a la gestión contractual deberán ajustarse a la regulación general aplicable a toda compra corporativa. Así, la Décima Disposición Complementaria Final del Reglamento dispone que para que las Entidades participantes se incorporen a la compra corporativa deberán suscribir, previamente a su ejecución, convenios institucionales (convenios de adhesión) con la Entidad encargada (FONAFE) para demandar la provisión de los bienes y/o servicios en general susceptibles de homogeneizar, a fin que esta última sea quien efectúe todos los actos necesarios para su contratación. Asimismo, cabe agregar que las reglas aplicables a la compra corporativa contempladas en

participantes -no previstas inicialmente en los convenios de adhesión suscritos durante los actos preparatorios- durante la etapa de ejecución contractual.

Por el contrario, el numeral 108.4 del artículo 108 del Reglamento, al regular lo concerniente a las compras corporativas facultativas establece lo siguiente “El convenio permite la adhesión de cualquier otra Entidad siempre y cuando ésta se efectúe antes de la aprobación del Expediente de Contratación.” (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar, la regulación aplicable a la compra corporativa, así como la Décima Disposición Complementaria Final del Reglamento, no prevén la adhesión de nuevas Entidades participantes luego de aprobado el expediente de contratación, toda vez que ello alteraría el orden de dichas actuaciones. Por consiguiente, si bien en una compra corporativa con administración delgada, bajo los alcances de la Décima Disposición Complementaria Final del Reglamento, la Entidad encargada está habilitada para administrar el contrato, pudiendo incluso ordenar prestaciones adicionales con el fin de cubrir las necesidades y/o requerimientos de las Entidades participantes, ello no implica que pueda suscribir convenios de adhesión con Entidades no comprendidas inicialmente a efectos de incluirlas al contrato en ejecución1.

• CONCLUSIONES

3.1. En el marco de una compra corporativa con administración delgada -bajo los alcances de la Décima Disposición Complementaria Final del Reglamento- la Entidad encargada puede realizar las gestiones propias de la administración del contrato, como por ejemplo, ordenar al contratista prestaciones adicionales con el fin de cubrir las necesidades y/o requerimientos de las Entidades participantes. 3.2 La regulación aplicable a la compra corporativa no prevé la adhesión de nuevas Entidades participantes luego de aprobado el expediente de contratación. Jesús María, 27 de octubre de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP.

1 Suscribir convenios de adhesión luego de aprobado el expediente de contratación distorsionaría la estructura prevista para la compra corporativa. Del mismo modo, incluir Entidades ajenas bajo la figura de “prestaciones adicionales” afectaría a las Entidades que vienen participando de dicha compra, pues el monto total hasta por el cual estas pueden solicitar la ejecución de prestaciones adicionales se vería reducido.