Opinión N° 099-2023/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 120629 T.D. N° 25022896 OPINIÓN Nº 099-2023/DTN Solicitante: ACI PROYECTOS S.A.S. SUCURSAL DEL PERU Asunto: Retraso en la prestación de elaboración de Expediente Técnico de Obra en un contrato de una obra con diseño y construcción bajo la modalidad llave en mano Referencia: Formato de Solicitud de Consulta de fecha 16.AGO.2023

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Carlos Hernán Cárdenas Pinzón, representante legal de ACI PROYECTOS S.A.S. SUCURSAL DEL PERU, formula diversas consultas referidas al retraso en la prestación de la elaboración de Expediente Técnico de Obra en un contrato de una obra con diseño y construcción bajo la modalidad llave en mano. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo

N° 1444 (en adelante, la “Ley”).

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y

modificado mediante Decreto Supremo N° 377-2019-EF, Decreto Supremo N° 168- 2020-EF, Decreto Supremo N° 250-2020-EF y Decreto Supremo N° 162-2021-EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: MONTOYA Carla Gabriela FAU 20419026809 hard mano, en caso de que existan atrasos en la elaboración del expediente técnico por Motivo: Doy V° B° Fecha: 21.09.2023 15:21:11 -05:00 causas imputables al contratista o causas justificadas ¿resulta viable que se extienda el servicio de supervisión por la elaboración del expediente técnico?”. 2.1.1.En principio, corresponde señalar que el artículo 212 del Reglamento establece las condiciones generales que deben cumplirse para las contrataciones de “Ejecución de obra que incluye diseño y construcción”, disponiendo lo siguiente: “Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos; así como las empresas bajo el ámbito de FONAFE pueden contratar obras que incluyan el diseño y construcción a través de las modalidades llave en mano que incluye el expediente técnico de obra, o concurso oferta, según corresponda, siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una Licitación Pública y que por su naturaleza utilice el sistema de suma alzada”. (El énfasis es agregado). En ese sentido, el Reglamento dispone que para efectuar la contratación de ejecución de obras que incluyan el diseño y la construcción –que constituyen el objeto de la contratación requerida- puede emplearse la modalidad “Llave en mano”, siempre y cuando: (i) el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una Licitación Pública y (ii) se emplee el sistema de suma alzada, en atención a la naturaleza de la contratación. 2.1.2.Precisado lo anterior, cabe indicar sobre la modalidad de contratación “Llave en mano” que el artículo 36 del Reglamento establece lo siguiente: “Aplicable para la contratación de bienes y obras (…) Tratándose de obras, el postor formula en conjunto la construcción, equipamiento, mobiliario y montaje hasta la puesta en servicio y, de ser el caso, la elaboración del expediente técnico y/o la operación asistida de la obra”. (El énfasis es agregado). Al respecto, se puede inferir que un contrato de obra que incluye diseño y construcción, bajo la modalidad llave en mano, se encuentra conformado por obligaciones claramente diferenciadas: (i) la elaboración del expediente técnico de obra; (ii) la construcción, equipamiento, mobiliario o montaje hasta la puesta en servicio; e incluso puede consistir en (iii) la operación asistida de la obra. De esta manera, las prestaciones involucradas en los contratos celebrados bajo la referida modalidad llave en mano, además de ser independientes y de ejecución sucesiva, resultan ser típicas de otros contratos nominados; así pues, (por separado) la elaboración del expediente técnico de obra constituiría la prestación de un contrato de consultoría de obra y, a su vez, la ejecución de una obra sería la prestación de un contrato de obra. Cabe precisar que pese a la naturaleza distinta de las referidas prestaciones, éstas pertenecen a un mismo contrato y resultan necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por la Entidad contratante, de ahí que los contratos celebrados bajo la modalidad llave en mano sean una expresión de los contratos mixtos, puesto que,“(…) no se trata de una pluralidad de contratos unidos entre sí, sino de un contrato unitario, pero cuyos elementos esenciales de hecho están regulados, en todo o en parte, por disposiciones relativas a diversas especies típicas de contrato”1; es decir, no existen varios contratos, sino uno solo y en esa medida surge la relación de necesaria complementariedad, inseparabilidad o interdependencia de las prestaciones combinadas al interior del contrato mixto, así como la naturaleza autónoma originaria de esas prestaciones2. En ese sentido, considerando que en los contratos celebrados bajo la modalidad de llave en mano –siempre que hubiera incluido la elaboración de expediente técnico– coexistían prestaciones de otros tipos contractuales (consultoría de obra y ejecución de obra), a efectos de lograr un tratamiento jurídico adecuado en su ejecución, es necesario establecer como regla general que a cada prestación involucrada en este tipo de contratos se le apliquen las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que son compatibles con su naturaleza3, esto es lo que en la doctrina se denomina “tesis de la combinación de las normas”4. En consecuencia, para la elaboración del expediente técnico se aplican las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan la consultoría de obras, y para la ejecución de la obra se aplican las disposiciones de dicha normativa que regulan la ejecución de obras. 2.1.3.Precisado lo anterior, se puede afirmar -por ejemplo- que a efectos de la aplicación de la penalidad por mora, debe seguirse la regla antes esbozada; esto es, debe aplicarse de manera diferenciada: (i) al retraso injustificado en la elaboración del expediente técnico de obra; y (ii) al retraso injustificado en la construcción, equipamiento, mobiliario o montaje hasta la puesta en servicio. Así, conforme al numeral 162.1 del artículo 162 del Reglamento, la penalidad por mora se aplica de manera automática por cada día de retraso y se calcula de acuerdo con la siguiente por fórmula: Penalidad diaria = 0.10 x Monto F x Plazo en días Donde F tiene los siguientes valores:

• Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en

general, consultorías y ejecución de obras: F = 0.40.

• Para plazos mayores a sesenta (60) días:

b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25. b.2) Para obras: F = 0.15. 1 ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; y WOLF, Martin citado por MORÓN URBINA, J. (2016) “La Contratación Estatal”. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica.p.112. 2 Ibid., p 119-120. 3 Cabe señalar que dicho criterio ha sido desarrollado en diversas opiniones emitidas por este Organismo Técnico Especializado, tales como la Opinión N° 073-2012/DTN, Opinión N° 098-2014/DTN y Opinión N° 031-2021/DTN. 4 Al respecto Morón Urbina afirma lo siguiente: “Por la tesis de la combinación de normas, partiendo del hecho de que en el contrato coexisten elementos de diversos contratos típicos, las prestaciones deben mantener su independencia y desintegrar “teóricamente” el contrato, regulando su ejecución por las normas propias de esos diferentes contratos típicos que lo conforman, aplicándose de modo agregado cada regla. De esta manera convergen en regular al contrato mixto, conjuntamente, las reglas de los distintos contratos típicos que lo conforman dado que el contrato unitario se separa o descompone en sus prestaciones o elementos a fin de buscar la disciplina típica que corresponde a cada uno” por MORÓN URBINA, J. (2016) “La Contratación Estatal”. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica.p.114.

En la fórmula descrita quedan claros los valores de “F”. Ahora, respecto del valor del “monto” y “plazo”, el numeral 162.2 del referido artículo precisa que “(...) tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al monto vigente del contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica o entregas parciales, a la prestación individual materia de retraso”. (El resaltado es agregado). Como se puede apreciar, la aplicación de la penalidad por mora dependerá de la naturaleza del contrato que sea objeto de análisis. De esta manera, en concordancia con lo señalado por esta Dirección mediante Opinión N° 103-2019/DTN, si el contrato es uno de “ejecución única”5 deberá aplicarse el monto y plazo del contrato vigente a ejecutarse; si, en cambio, se trata de un contrato de ejecución periódica6 o uno que, siendo de ejecución única, hubiese contemplado “entregas parciales”, el cálculo de la penalidad diaria se debe realizar tomando en consideración el plazo y el monto de las prestaciones individuales materia de retraso. Por tanto, se advierte que para aplicar correctamente la penalidad por mora es preciso identificar la naturaleza de las prestaciones del contrato, lo que implica determinar si se trata de un contrato de ejecución única o de uno de ejecución periódica. Al respecto, como se anotó anteriormente, el contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano contempla dos prestaciones diferenciadas y la aplicación de la penalidad se efectúa en consideración de la naturaleza de cada una de estas. 2.1.4.Sin perjuicio de lo expuesto en el numeral anterior, es oportuno anotar que, según Mesineo, desde el punto de vista de la ejecución de los contratos, estos se clasifican en contratos de “ejecución única” y “contratos de duración”. Así, un contrato será de “ejecución única”7 cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y será “de duración”8 cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el 5 Desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, pág. 429-430. 6 MESSINEO señala que estaremos frente a un contrato de ejecución periódica cuando “(…) existen varias prestaciones (por regla general de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono) (…)”. MESSINEO. Op.cit. pág. 431. 7 Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecución inmediata -ésta es otra cosa: véase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno actu, es decir, con una solutio única, y con esto mismo queda agotado.” (El subrayado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América. 1952, Tomo I, página 429. 8 “En contraposición se perfila la categoría del contrato “de duración”, de tracto sucesivo, o de ejecución continuada o periódica, que es aquel en que “el dilatarse” del cumplimiento por cierta duración es condición para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duración no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duración. (...) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el distribuirse de la ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un término o no es sólo un término), sino más bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el que se determina la cantidad de la prestación , el dilatarse o el reiterarse de la ejecución (la duración es el elemento causal) y también el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecución sin interrupción para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas.” Ídem, páginas 429 y 430.

fin requerido por las partes. Asimismo, los contratos “de duración” se clasifican a su vez en contratos de “ejecución continuada”9 y de “ejecución periódica”10. En relación con lo anterior, cabe precisar que Messineo excluye del alcance de los contratos “de duración” a aquellos contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo para producir el resultado requerido, la ejecución seguirá siendo instantánea11. Conforme a los criterios antes detallados, en el marco de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico de obra, la consultoría de obra consistente en la elaboración de dicho expediente sería una prestación de “ejecución única”, pues esta prestación se entenderá cumplida cuando el contratista se lo entregue a la Entidad para su aprobación. Igualmente, la prestación consistente en la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra en sí misma también sería una prestación de “ejecución única”, pues esta prestación se entenderá cumplida cuando el contratista entregue la obra culminada a la Entidad. Ello, a pesar que, en ambos casos, la actividad del contratista tenga que dilatarse en el tiempo para producir el resultado requerido por la Entidad. Por consiguiente, en los contratos de obra celebrados bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, las prestaciones involucradas, además de ser independientes y de ejecución sucesiva, son de “ejecución única”, de conformidad con la clasificación propuesta por Messineo12. De esta manera, se puede afirmar que, en un contrato de obra que incluye diseño y construcción, bajo la modalidad de llave en mano, la penalidad por mora se aplicará

conforman (elaboración de expediente técnico, por un lado; y construcción, equipamiento, mobiliario y puesta en funcionamiento, de otro). De este modo, en la aplicación de la penalidad por mora por retraso en la elaboración del expediente técnico, al ser un contrato de ejecución única, se debe considerar el monto total correspondiente a dicha prestación consistente en la elaboración del expediente técnico y no el monto total del contrato bajo la modalidad de llave en mano que también incluye construcción, equipamiento, mobiliario y puesta en funcionamiento. Lo indicado no obsta para que se puedan aplicar penalidades a retrasos en las entregas parciales que pudieron haberse previsto en el contrato 9 Contrato que implica la ejecución durante un periodo de tiempo sin interrupción como por ejemplo el arrendamiento. 10 Messineo señala que el contrato es de ejecución periódica cuando “(…) existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono) (véase AD. XLVI).” Ídem, página 431. 11 “En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los contratos de ejecución continuada o periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia energía de trabajo independientemente del producto de esta energía); casos: contrato de obra por empresa, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el tiempo concierne a la producción del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período de tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquí en función del fin, no en función del tiempo (piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu).” (El resaltado es agregado). Ídem, páginas 430 y 431. 12 Ídem, páginas 429 – 431.

respecto de la elaboración del expediente técnico, en cuyo caso se considerará el monto y plazo correspondiente a la prestación individual que fuera materia de retraso13. 2.1.5 De conformidad con el numeral 212.4 del artículo 212 del Reglamento, se puede afirmar que en un contrato de obra que incluye diseño y construcción bajo la modalidad de llave en mano, la Entidad para la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra, cuenta con un supervisor para garantizar el adecuado cumplimiento de las prestaciones contractuales. Ahora bien, dada la finalidad del contrato de supervisión, queda clara la vinculación que existe entre este y la ejecución del contrato supervisado. De esta manera, una extensión material en el cumplimiento de alguna de las prestaciones del contrato supervisado, por ejemplo, en la elaboración del expediente técnico (sea que derive de un retraso justificado o injustificado imputable al contratista), determinaría también la correlativa extensión de la duración del servicio de supervisión. En ese contexto, en un contrato de obra que incluye diseño y construcción, bajo la modalidad llave en mano, en caso de producirse un retraso injustificado en la elaboración del expediente técnico de obra, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicación de la penalidad por mora, la cual debe efectuarse

este retraso, al extender la ejecución material de la prestación consistente en la elaboración de dicho expediente, extiende también la duración del contrato de supervisión, debe anotarse que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que sea el contratista quien deba asumir el precio de dicha extensión del contrato de supervisión, lo que no impide que la Entidad pueda tomar las acciones correspondientes por el daño o perjuicio que le podría haber ocasionado el retraso del contratista. 2.2. “Bajo el supuesto anterior, ¿es necesario cumplir con alguna formalidad a efectos de extender los servicios de supervisión de la elaboración del expediente técnico?”. 2.2.1. Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en un contrato de obra que incluye diseño y construcción, bajo la modalidad llave en mano, en caso de producirse un retraso injustificado en la elaboración del expediente técnico de obra, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicación de la penalidad por mora, la cual debe efectuarse considerando lo indicado en el numeral 2.1.4 de la presente opinión. Ahora, si bien este retraso, al extender la ejecución material de la prestación consistente en la elaboración de dicho expediente, extiende también la duración del contrato de supervisión, debe anotarse que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que sea el contratista quien deba asumir el precio de dicha extensión del contrato de supervisión, lo que no impide que la Entidad pueda tomar las acciones correspondientes por el daño o perjuicio que le podría haber ocasionado el retraso del contratista. 2.2.2. En relación con lo anterior, cabe anotar que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto la necesidad de cumplir con alguna formalidad para hacer 13 En concordancia con el criterio vertido en la Opinión N° 066-2023/DTN.

efectiva la extensión de los servicios de supervisión durante la elaboración del expediente técnico, en un contrato de obra que incluye diseño y construcción bajo la modalidad llave en mano; toda vez que debido a la naturaleza accesoria del contrato de supervisión respecto del contrato de obra y al sistema de tarifas aplicable a dicho contrato14, aquel debe ejecutarse efectivamente mientras se encuentre en ejecución el contrato de obra supervisado. 2.3. “¿Quién debe asumir el valor de la tarifa de la supervisión durante el tiempo que dure la extensión del contrato de supervisión de la elaboración del expediente técnico?”. 2.3.1. De conformidad con lo expuesto al absolver la primera consulta, en un contrato de obra que incluye diseño y construcción, bajo la modalidad llave en mano, en caso de producirse un retraso injustificado en la elaboración del expediente técnico de obra, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicación de la penalidad por mora, la cual debe efectuarse considerando lo indicado en el numeral 2.1.4 de la presente opinión. Ahora, si bien este retraso, al extender la ejecución material de la prestación consistente en la elaboración de dicho expediente, extiende también la duración del contrato de supervisión, debe anotarse que la normativa de contrataciones del Estado, a diferencia del tratamiento específico que establece el artículo 189 del Reglamento15 para retrasos en la ejecución de prestaciones de obra, no ha previsto que sea el contratista quien deba asumir el precio de dicha extensión del contrato de supervisión. 2.3.2. Por tanto, en el contexto de la consulta planteada, el costo derivado de la extensión del servicio de supervisión, por el retraso en la elaboración de dicho Expediente Técnico de Obra, es asumido por la Entidad contratante, lo que no impide que la Entidad pueda tomar las acciones correspondientes por el daño o perjuicio que le podría haber ocasionado el retraso del contratista.

• CONCLUSIONES

3.1 Dada la finalidad del contrato de supervisión, queda clara la vinculación que existe entre este y la ejecución del contrato supervisado. De esta manera, una extensión material en el cumplimiento de alguna de las prestaciones del contrato supervisado, por ejemplo, en la elaboración del expediente técnico (sea que derive de un retraso justificado o injustificado imputable al contratista), determinaría también la correlativa extensión de la duración del servicio de supervisión. 3.2. La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto la necesidad de cumplir con alguna formalidad para hacer efectiva la extensión de los servicios de supervisión durante la elaboración del expediente técnico, en un contrato de obra que incluye diseño y construcción bajo la modalidad llave en mano; toda vez que debido a la naturaleza accesoria del contrato de supervisión respecto del contrato 14 Cabe anotar que conforme a lo dispuesto en el literal d) del artículo 35 del Reglamento, el sistema de contratación de tarifas resulta aplicable a las contrataciones de consultoría en general y consultoría de obra (que incluye los contratos de supervisión de contratos de obras), cuando no puede conocerse con precisión el tiempo de prestación de servicio. 15 Conforme a lo dispuesto en dicho artículo, “En caso de atrasos en la ejecución de la obra por causas imputables al contratista, con respecto a la fecha consignada en el calendario de avance de obra vigente, y considerando que dicho atraso puede producir una extensión de los servicios de inspección o supervisión, lo que genera un mayor costo, el contratista ejecutor de la obra asume el pago del monto correspondiente por los servicios indicados, el que se hace efectivo deduciendo dicho monto de la liquidación del contrato de ejecución de obra. Durante la ejecución de la obra dicho costo es asumido por la Entidad”.

de obra y al sistema de tarifas aplicable a dicho contrato, aquel debe ejecutarse efectivamente mientras se encuentre en ejecución el contrato de obra supervisado. 3.3. A diferencia del tratamiento específico que establece el artículo 189 del Reglamento para retrasos en la ejecución de prestaciones de obra, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que esa misma consecuencia aplique ante retrasos en la ejecución de prestaciones consistentes en la elaboración del Expediente Técnico de Obra; por tanto, en el contexto de la consulta planteada, el costo derivado de la extensión del servicio de supervisión, por el retraso en la elaboración de dicho expediente, es asumido por la Entidad contratante, lo que no impide que la Entidad pueda tomar las acciones correspondientes por el daño o perjuicio que le podría haber ocasionado el retraso del contratista. Jesús María, 21 de septiembre de 2023 ZAVALA Patricia Mercedes FAU 20419026809 soft Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.09.2023 16:22:22 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA.