Opinión N° 090-2023/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 103835 T.D. 24783468 OPINIÓN Nº 090-2023/DTN Entidad: Programa Nacional de Infraestructura Educativa - PRONIED Asunto: Liquidación del contrato Referencia: Formulario S/N de fecha 21.JUL.2023 – Consultas sobre la normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional de Infraestructura Educativa – PRONIED, formula consultas relacionadas con el procedimiento de liquidación del contrato. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344- 2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Tomando en consideración el contexto normativo al que se hace alusión en las consultas planteadas, para su absolución se entenderá por:

• “Ley”, a la aprobada mediante Ley N° 30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento”, al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus

modificatorias. Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. "¿Qué se debe entender que una controversia este “resuelta y consentida”? (Sic.). 2.1.1. De manera preliminar, es importante mencionar que de acuerdo a los documentos que acompañan la solicitud de opinión, se ha podido advertir que la presente consulta se formula en el marco de lo regulado en el artículo 209 del Reglamento, respecto de la liquidación del contrato de obra, por tal motivo, el desarrollo del presente análisis se realizará tomando en consideración dicho marco normativo. Hecha esta precisión corresponde anotar que, luego de recibida la obra debe iniciarse el procedimiento de liquidación del contrato, conforme a lo dispuesto por el artículo 209 del Reglamento. De acuerdo con el Anexo N° 1 “Definiciones” del Reglamento se entiende por liquidación del contrato al “cálculo técnico efectuado, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene como finalidad determinar el costo total del contrato y su saldo económico” Así, la liquidación del contrato de obra debe contener todas las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afectan la prestación, conceptos que siempre forman parte del costo total de la obra. Adicionalmente, también puede incorporarse otros conceptos autorizados por la normativa de contrataciones del Estado como las penalidades aplicables al contratista, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros conceptos que se incluyen al cumplirse determinados supuestos y que determinan el saldo económico a favor de una de las partes. En esa medida, la liquidación de obra incluye aquellos conceptos que forman parte del costo de la obra y otros que han sido autorizados expresamente por la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, en relación con la consulta formulada, el numeral 209.1 del artículo 209 del Reglamento dispone lo siguiente: “El contratista presenta la liquidación debidamente sustentada con la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un décimo (1/10) del plazo vigente de ejecución de la obra, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción de la obra, de consentida la resolución del contrato de obra o de que la última controversia haya sido resuelta y consentida.”(El subrayado es agregado). En esa misma línea, el numeral 209.9 del artículo 209 del Reglamento agrega que “No se procede a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver.” (El De acuerdo con dichas disposiciones, en tanto existan controversias pendientes de solución no deberá efectuarse la liquidación del contrato, en la medida que la existencia de estas puede afectar –en mayor o menor medida– la determinación del monto final a liquidar. En relación con lo anterior, precisamente la normativa de contrataciones del Estado ha previsto diversos medios de solución de controversias, entre ellos, el arbitraje, el cual

ejecución contractual. Así, el numeral 45.21 del artículo 45 de la Ley dispone que: “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia.” (El énfasis es agregado).

Como se puede advertir, un proceso arbitral culmina con la emisión del laudo, que es de cumplimiento obligatorio por las partes, es por ello que se ha privilegiado que el laudo sea la solución definitiva de la controversia. Ahora bien, la Real Academia Española, precisa que por el término “resolver” se entiende: “Dar respuesta la autoridad judicial o administrativa a una petición por medio de la correspondiente resolución.”1. Asimismo, entiende como “acto administrativo consentido”, al “Acto que presume la aceptación de su contenido por el destinatario por no haber sido recurrido en los plazos legalmente establecidos.”2. De esta manera, tomando en consideración tales definiciones, cuando la normativa de contrataciones del Estado condiciona la liquidación final a la “resolución” y “consentimiento” de las controversias pendientes que puedan existir, se refiere a que aquellas discrepancias que puedan afectar la determinación del monto a liquidar hubiesen sido resueltas a través de los mecanismos previstos en dicha normativa, y/o de ser el caso, se encuentren consentidas al no haberse recurrido dentro del plazo correspondiente. Así por ejemplo, una controversia que fue sometida a conciliación, de no haberse llegado a un acuerdo entre las partes, puede ser sometida posteriormente a arbitraje3, en cuyo caso, mediante este último mecanismo de solución la controversia será resuelta de manera definitiva. 2.2 “¿Se puede asumir que dicho término “consentida” involucra el consentimiento también de lo resuelto como consecuencia de la interposición del recurso de anulación?” (Sic). 2.2.1 Tal como se ha indicado previamente, cuando la normativa de contrataciones condiciona la liquidación a la “resolución” y “consentimiento” de las controversias pendientes que puedan existir, se refiere a que aquellas discrepancias que puedan afectar la determinación del monto a liquidar hubiesen sido resueltas a través de los mecanismos previstos en dicha normativa, y/o de ser el caso, se encuentren consentidas al no haberse recurrido dentro del plazo correspondiente. En ese sentido, si bien la normativa de contrataciones del Estado establece diversos mecanismos de solución de controversias, se ha privilegiado el arbitraje a efectos de que a través de dicho medio se resuelvan las controversias de manera definitiva, debiendo ambas partes cumplir de manera obligatoria lo resuelto en el laudo arbitral4. 1 https://dpej.rae.es/lema/resolver 2 https://dpej.rae.es/lema/acto-administrativo-consentido 3 De acuerdo con el artículo 224.5 del Reglamento, “En caso el procedimiento conciliatorio concluya por acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes pueden resolver la controversia en la vía arbitral.” 4 En efecto, el numeral 45.21 del artículo 45 de la Ley dispone que: “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. (…)” (El Sin perjuicio de lo señalado, el numeral 45.21 del artículo 45 de la Ley al referirse al laudo arbitral, agrega que “(…) Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya.” Como puede advertirse, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto que contra el laudo arbitral solo cabe la interposición del recurso de anulación -de manera excepcional y solo bajo determinados supuestos-, lo cual es visto y resuelto en la vía judicial. Ahora bien, cabe precisar que dicho recurso no busca una nueva revisión de fondo de la controversia o un ulterior análisis sobre el contenido de la decisión, sino que tiene por único objeto la revisión de la validez de dicho laudo, ciñéndose a las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 del Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje5, las cuales están referidas primordialmente a actuaciones de carácter formal. Asimismo, resulta necesario aclarar que, la interposición de un recurso de anulación no suspende –por si sola– la ejecución del laudo, de acuerdo al numeral 1 del artículo 66 del propio Decreto Legislativo 1071, el cual dispone expresamente lo siguiente: “La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable.”. (El énfasis es agregado). En ese sentido, el recurso de anulación de laudo no tiene como finalidad instituirse como una instancia adicional a través de la cual se vuelva a discutir el fondo de la controversia, se analice nuevamente el contenido de la decisión emitida o se califiquen los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas6, toda vez que, como ya se precisó, nuestro ordenamiento jurídico dispone que lo resuelto mediante arbitraje se entiende como definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento para las partes. Siendo así, el denominado recurso de anulación se limita únicamente a una evaluación respecto de la validez del laudo, no pudiendo pronunciarse nuevamente sobre el fondo de la controversia. De igual manera, su sola interposición no suspende7 el cumplimiento del laudo ni su ejecutividad. 5 De acuerdo con el numeral 1 del articulo 62 del Decreto Legislativo N° 1071 señala que: “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.”(El 6 Al respecto el numeral 239.3 del artículo 239 del Reglamento establece: "Conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, el recurso se

sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el Árbitro Único o por el Tribunal Arbitral.” (El subrayado es agregado). En ese mismo sentido, el numeral 2 del artículo 62 del Decreto Legislativo N° 1071 dispone que: “El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.” (El subrayado es agregado). 7 Salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía, según lo establecido.

Por tanto, de interponerse recurso de anulación de laudo, en vía judicial, deberá procederse conforme a las disposiciones legales previstas en el ordenamiento jurídico, como son, la normativa de contrataciones del Estado, la normativa que regula el arbitraje y demás normas que puedan resultar aplicables, de corresponder.

• CONCLUSIONES

3.1. Cuando la normativa de contrataciones del Estado condiciona la liquidación final a la “resolución” y “consentimiento” de las controversias pendientes que puedan existir, se refiere a que aquellas discrepancias que puedan afectar la determinación del monto a liquidar hubiesen sido resueltas a través de los mecanismos previstos en dicha normativa, y/o de ser el caso, se encuentren consentidas al no haberse recurrido dentro del plazo correspondiente. 3.2. El recurso de anulación de laudo no tiene como finalidad instituirse como una instancia adicional a través de la cual se vuelva a discutir el fondo de la controversia, se analice nuevamente el contenido de la decisión emitida o se califiquen los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas, toda vez que, como ya se precisó, nuestro ordenamiento jurídico dispone que lo resuelto mediante arbitraje se entiende como definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento para las partes. Siendo así, el denominado recurso de anulación se limita únicamente a una evaluación respecto de la validez del laudo, no pudiendo pronunciarse nuevamente sobre el fondo de la controversia. De igual manera, su sola interposición no suspende el cumplimiento del laudo ni su ejecutividad. 3.3 De interponerse recurso de anulación de laudo, en vía judicial, deberá procederse conforme a las disposiciones legales previstas en el ordenamiento jurídico, como son, la normativa de contrataciones del Estado, la normativa que regula el arbitraje y demás normas que puedan resultar aplicables, de corresponder. Jesús María, 1 de septiembre de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP