Opinión N° 088-2023/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 108366 T.D.24965216 OPINIÓN Nº 088-2023/DTN Solicitante: Superintendencia de Banca Seguros y AFP Asunto: Encargo a Organismo Internacional Referencia: Formulario S/N de fecha 31.JUL.2023 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Víctor Andrés Pérez Álvarez, Jefe del Departamento de Logística de la Superintendencia de Banca Seguros y AFP, formula consultas referidas a la posibilidad de encargar las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección de un proceso de contratación a un Organismo Internacional, en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por: 1 En atención a la competencia conferida a esta Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N°3 del TUPA del OSCE “Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que de las cuatro (4) consultas planteadas, dos (2) de ellas (la tercera y la cuarta) no se encuentran vinculadas con los dispositivo normativos que son materia de análisis en las consultas previas (aquellos que regulan el encargo de las actuaciones preparatorias y/o los procedimientos de selección a un Organismo Internacional). Por un lado, la tercera consulta busca que este Organismo Técnico Especializado determine a qué autoridad de la Entidad le correspondería decidir el mecanismo de contratación pertinente, planteando como alternativas el supuesto de contratación directa previsto en el literal l) del artículo 27 de la Ley y un procedimiento de selección competitivo de naturaleza competitiva. Por otro lado, la cuarta consulta busca que este despacho determine qué actividades específicas realiza el OEC de una Entidad en la fase de actuaciones preparatorias de la contratación directa aludida en la consulta antes expuesta. Por tanto, al no encontrarse la tercera y cuarta consultas vinculadas con las precedentes, aquellas no podrán ser absueltas en el marco de la presente Opinión.

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo

N°1444 (en adelante, la “Ley”).

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF (en adelante,

el “Reglamento”). Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “Resuelto o declarado nulo un contrato de obra ¿es posible que la Entidad pueda encargar la contratación de saldo de obra y/o los actos preparatorios a un organismo internacional en el marco de lo dispuesto en el artículo 6 del TUO?”. 2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que todo proceso de contratación pública, por regla general, está comprendido por tres (3) fases diferenciadas entre sí 2: (i) La fase de actuaciones preparatorias, que incluye -entre otras actividades- la definición de necesidades y formulación del requerimiento; la elaboración y aprobación del Plan Anual de Contrataciones (PAC); la determinación del valor estimado o referencial (según corresponda al objeto de la contratación); la aprobación del expediente de contratación; y las demás actuaciones previstas en la normativa, anteriores a la etapa de convocatoria del procedimiento de selección; (ii) La fase selectiva, que incluye las actuaciones comprendidas entre la convocatoria del procedimiento de selección y el otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes del perfeccionamiento del contrato; y (iii) La fase de ejecución contractual, que incluye las actuaciones relacionadas con el perfeccionamiento del contrato hasta la culminación de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, su conformidad o el consentimiento de la liquidación final (según se trate del objeto del contrato) y el pago final, respectivamente. Ahora bien, precisado lo anterior, es importante señalar que los procesos de contratación son organizados por la Entidad, como destinataria de los fondos públicos asignados; en ese contexto, son determinados órganos y dependencias de cada Entidad los que se encargan de llevar a cabo las actuaciones propias de los procesos de contratación, según sus funciones y competencias específicas, conforme a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado y por las normas de organización interna de cada Entidad, respectivamente. 2.1.2 En relación con lo señalado, cabe anotar que conforme al numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley, la responsabilidad de la organización de los procesos de contratación corresponde a cada Entidad; no obstante, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto dos excepciones respecto a la organización de tales procesos. La primera excepción se encuentra prevista en el numeral 6.2 del mencionado artículo, en virtud del cual, la Entidad puede encargarle a otra Entidad pública3 el desarrollo de A mayor abundamiento, se recomienda revisar las Opiniones N° 134-2017/DTN y N° 003-2018/DTN. 3 En concordancia con lo establecido en el artículo 3 de la Ley.

las actuaciones preparatorias y/o los procedimientos de selección. Por su parte, la segunda excepción se encuentra regulada en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley, según el cual, la Entidad puede encargar las actuaciones preparatorias y/o procedimientos de selección a Organismos Internacionales debidamente acreditados, previa autorización expresa, siguiendo las condiciones de transparencia, auditabilidad y rendición de cuentas. Al respecto de esta última posibilidad de encargo, el referido numeral precisa que los procedimientos de selección deben ser acordes con los principios que rigen la contratación pública y con los tratados o compromisos internacionales que incluyen disposiciones sobre contratación pública suscritos por el Perú4. 2.1.3 En concordancia con lo dispuesto en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley, el numeral 109.2 del artículo 109 del Reglamento establece los requisitos y condiciones que deben considerarse para la realización del encargo a Organismos Internacionales, disponiendo, entre otros aspectos, los siguientes:

• Las Entidades pueden encargar las actuaciones preparatorias y el procedimiento de

selección a Organismos Internacionales, debidamente acreditados, cuando se trate de objetos cuya contratación implique capacidad técnica con la que la Entidad no cuenta, o tiene de manera insuficiente, o cuando, dada la envergadura o complejidad del objeto, requiera de apoyo técnico de mayor especialización; todo lo cual debe estar debidamente sustentado. Asimismo, de acuerdo al tipo de prestación, debe considerarse lo siguiente:

• En el caso de bienes: estos deben responder a tecnología de última generación

y/o estar vinculados a innovación y/o uso científico. ii. En el caso de servicios: deben ser aquellos de carácter científico o vinculados a innovación o a actividades de investigación para diseñar u obtener soluciones técnicas. iii. Para el caso de consultorías de obra: aquellas deben estar vinculadas a proyectos de inversión declarados viables conforme a la normativa de la materia cuyos montos de inversión superen los veinte millones y 00/100 soles (S/ 20 000 000,00). iv. En el caso de obras: aplica a aquellas cuyos montos superen los veinte millones y 00/100 Soles (S/20 000 000,00).

• Adicionalmente, los literales b), c), d), e) y f) del referido numeral precisan las

formalidades para la aprobación del encargo a un Organismo Internacional, así como las condiciones que deben observarse, entre ellas, que dicho Organismo se encuentre debidamente acreditado y que tenga dentro de sus fines el desarrollo de actividades objeto del encargo conforme a los instrumentos que lo rigen y, además, que cuente con procedimientos formales de carácter general, previamente establecidos, para ejecutar dicho objeto. En ese contexto, cabe anotar que Asimismo, el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley establece que el convenio entre la Entidad y el Organismo Internacional debe incluir cláusulas que establezcan la obligación de remitir la documentación referida a la ejecución del convenio por parte del organismo internacional. Esta información debe ser puesta en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y de los órganos que conforman el Sistema Nacional de Control, cuando estos lo soliciten.

ninguno de los dispositivos contemplados en el numeral 109.2 restringen la posibilidad de emplear la figura del encargo para gestionar la realización de las actuaciones preparatorias y/o del procedimiento de selección respecto de aquellas prestaciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo. 2.1.4. Por lo expuesto, se advierte que conforme a lo establecido en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley, concordado con el numeral 109.2 del artículo 109 del Reglamento, una Entidad puede encargar las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección a un Organismo Internacional debidamente acreditado siempre que se cumplan las disposiciones y condiciones establecidas en los referidos numerales, en virtud de los cuales, no se ha previsto una restricción para que la Entidad pueda emplear la figura del encargo cuando el objeto a contratar derive de un contrato resuelto o declarado nulo (por ejemplo, el saldo de una obra); en este caso, se advierte que la prestación a contratar deberá cumplir los requisitos que exigen los numerales antes mencionados. 2.2. “En el supuesto que un contrato de obra sea resuelto y se agote el procedimiento previsto en el artículo 167 del Reglamento ¿es factible encargar la contratación y/o los actos preparatorios del saldo de obra a un organismo internacional en el marco de lo dispuesto en el artículo 6 del TUO?”. 2.2.1. Tal como se señaló al observar la primera consulta, conforme a lo establecido en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley, concordado con el numeral 109.2 del artículo 109 del Reglamento, una Entidad puede encargar las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección a un Organismo Internacional debidamente acreditado siempre que se cumplan las disposiciones y condiciones establecidas en los referidos numerales, en virtud de los cuales, no se ha previsto una restricción para que la Entidad pueda emplear la figura del encargo cuando el objeto a contratar derive de un contrato resuelto o declarado nulo (por ejemplo, el saldo de una obra); en este caso, se advierte que la prestación a contratar deberá cumplir los requisitos que exigen los numerales antes mencionados. 2.2.2. En relación con lo anterior, cabe anotar que los procesos de contratación son organizados por la Entidad y, por lo tanto, ésta gestiona sus actuaciones y fases atendiendo a sus propias necesidades y fines públicos que requiere satisfacer con la contratación. En ese contexto, una Entidad puede decidir efectuar la contratación de las prestaciones derivadas de un contrato de obra resuelto o declarado nulo conforme al procedimiento previsto en el artículo 167 del Reglamento5, siempre que se cumplan las condiciones previstas en este dispositivo. 5 Dicho dispositivo establece lo siguiente: “167.1. Cuando se resuelva un contrato o se declare su nulidad y exista la necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de que dicho acto se encuentre sometido a alguno de los medios de solución de controversias, la Entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección. Para estos efectos, la Entidad determina el precio de dichas prestaciones, incluyendo todos los costos necesarios para su ejecución, debidamente sustentados. 167.2. Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución, y de existir disponibilidad presupuestal, la Entidad invita a los postores que participaron en el procedimiento de selección para que, en un plazo máximo de cinco (5) días, manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes de ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de invitación. 167.3. De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata con aquel postor que ocupó una mejor posición en el orden de prelación en el procedimiento de selección correspondiente. En las contrataciones de bienes, servicios en general y obras, salvo aquellas derivadas del procedimiento de Comparación de Precios, el órgano encargado de las contrataciones realiza, cuando corresponda, la calificación del proveedor con el que se va a contratar. Los contratos que se celebren en virtud de esta 2.2.3. Ahora bien, en caso la Entidad agote sin éxito el procedimiento regulado en el artículo 167 del Reglamento y siga pendiente de contratar las prestaciones derivadas de un contrato de obra resuelto o declarado nulo, aquella puede decidir gestionar dicha contratación empleando los dispositivos contemplados en la normativa de contrataciones del Estado, entre ellos, los que regulan la posibilidad de encargar a un Organismo Internacional la realización de las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección, según corresponda. 2.2.4. Por lo tanto, en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, después de haber agotado sin éxito el procedimiento regulado en el artículo 167 del Reglamento, una Entidad puede gestionar el proceso de contratación de aquellas prestaciones derivadas de un contrato de obra resuelto o declarado nulo, encargando - según corresponda- las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección a un Organismo Internacional, siempre que para tal efecto se cumplan las disposiciones previstas en los numerales 6.3 del artículo 6 de la Ley y 109.2 del artículo 109 del Reglamento.

• CONCLUSIONES

3.1 Conforme a lo establecido en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley, concordado con el numeral 109.2 del artículo 109 del Reglamento, una Entidad puede encargar las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección a un Organismo Internacional debidamente acreditado siempre que se cumplan las disposiciones y condiciones establecidas en los referidos numerales, en virtud de los cuales, no se ha previsto una restricción para que la Entidad pueda emplear la figura del encargo cuando el objeto a contratar derive de un contrato resuelto o declarado nulo (por ejemplo, el saldo de una obra); en este caso, se advierte que la prestación a contratar deberá cumplir los requisitos que exigen los numerales antes mencionados. 3.2. En el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, después de haber agotado sin éxito el procedimiento regulado en el artículo 167 del Reglamento, una Entidad puede gestionar el proceso de contratación de aquellas prestaciones derivadas de un contrato de obra resuelto o declarado nulo, encargando -según corresponda- las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección a un Organismo Internacional, siempre que para tal efecto se cumplan las disposiciones previstas en los numerales 6.3 del artículo 6 de la Ley y 109.2 del artículo 109 del Reglamento. Jesús María, 24 de agosto de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA/mga. figura respetan los requisitos, condiciones, exigencias, garantías, entre otras formalidades previstas en la Ley y Reglamento”.