Opinión N° 087-2023/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 97010 T.D. 24753382 OPINIÓN Nº 087-2023/DTN Solicitante: Central de Compras Públicas - PERÚ COMPRAS Asunto: Compras Corporativas Referencia: Formulario S/N de fecha 11.JUL.2023– Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Central de Compras Públicas - PERÚ COMPRAS, formula consultas relacionadas con el procedimiento de Compras Corporativas. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Tomando en consideración el contexto normativo al que se hace alusión en las consultas planteadas, para su absolución se entenderá por:

• “Ley”, a la aprobada mediante Ley N° 30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento”, al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus

modificatorias. 2.1. “¿Si en una compra corporativa el monto de la oferta corporativa no supera el valor estimado y alguna/s de las entidades participantes no cuentan con los recursos presupuestarios del monto que les corresponde, ¿Se adjudicaría parcialmente la buena pro sobre la parte del requerimiento de las entidades participantes que sí cuentan con el presupuesto, conforme a lo establecido en el numeral 103.7 del artículo 103 del Reglamento de la LCE o conforme a la naturaleza de este tipo de contratación, se otorgaría la buena pro a la oferta corporativa que sigue en el orden de prelación, considerando que la misma sí se encuentra dentro de los márgenes presupuestales de todas las entidades participantes?”. (Sic). 2.1.1. De manera preliminar, es importante resaltar que la finalidad de la Ley es establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad. En ese sentido, el proceso de contratación que se emplee y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de las Entidades, garantizando la satisfacción de los fines públicos, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos. Bajo este enfoque, el artículo 7 de la Ley prevé el empleo de las compras corporativas como un mecanismo mediante el cual varias Entidades pueden consolidar la contratación de bienes y servicios susceptibles de ser homogeneizados para satisfacer sus necesidades comunes, mediante un procedimiento de selección único, a fin de alcanzar condiciones más ventajosas para el Estado a través de la agregación de demanda. Como se puede advertir, la compra corporativa es una estrategia logística por la cual, mediante convenio interinstitucional o por mandato normativo, se permite la contratación de bienes y servicios en general, factibles de homogeneización, que son requeridos por distintas Entidades cuyas necesidades pueden ser canalizadas través de un único procedimiento de selección. Ahora bien, es importante anotar que el proceso de contratación de compra corporativa se realiza conforme a las reglas establecidas en la Ley, el Reglamento y las demás disposiciones complementarias, según lo dispuesto en el numeral 103.10 del artículo 103 del Reglamento. Así por ejemplo, en lo que respecta al procedimiento de selección, el literal f) del

artículo 52 del Reglamento señala que en una compra corporativa el postor

formula su oferta considerando el monto por cada entidad participante, es decir, si bien se trata de un procedimiento de selección único donde se agrupa un conjunto de requerimientos, las ofertas que presenten los postores deberán diferenciar el monto correspondiente por cada Entidad participante, dado que la formalización del contrato y su correspondiente ejecución se realizará de manera independiente con cada una de estas Entidades. Bajo este razonamiento, de conformidad con el numeral 103.7 del artículo 103 del Reglamento, es posible adjudicar parcialmente la buena pro cuando la oferta ganadora supere el valor estimado y alguna de las Entidades participantes no haya obtenido la certificación presupuestal suficiente1. Como se puede advertir de lo señalado hasta este punto, la normativa reconoce el 1 Para tal efecto, el postor mantiene las mismas condiciones ofertadas para las demás Entidades participantes.

carácter divisible de la prestación objeto de una compra corporativa, atendiendo a la pluralidad de requerimientos remitidos por parte de cada Entidad participante, es por ello que habilita la posibilidad de adjudicar parcialmente la buena pro en los casos en que la oferta ganadora supere el valor estimado y alguna de las Entidades participantes no haya obtenido la certificación presupuestal suficiente. 2.1.2 Sin perjuicio de lo anterior, la consulta formulada plantea un escenario con algunos matices, dado que en el presente caso, la oferta ganadora se encuentre dentro del margen del valor estimado, no obstante, alguna de las Entidades participantes no cuentan con los recursos presupuestarios suficientes para que sea adjudicado el monto que le corresponde a su requerimiento. Al respecto, cabe reiterar que las decisiones que se adopten durante el proceso de contratación deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de las Entidades, garantizando la satisfacción de los fines públicos, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos. Así, tomando en consideración que, si bien la compra corporativa busca agrupar un conjunto de requerimientos -de distintas Entidades- bajo un mismo procedimiento de selección, ello mismo, a su vez, le otorga cierto carácter divisible a la prestación conjunta, por lo cual es posible tratar de manera independiente cada requerimiento al momento de otorgar la buena pro, como ejemplo, lo regulado en el numeral 103.7 del artículo 103 del Reglamento, cuya finalidad es no perder una oferta beneficiosa (o declarar desierto el procedimiento de selección) cuando se supere el valor estimado y ciertas Entidades participantes no cuenten con los recursos suficientes para su adjudicación, priorizando la satisfacción oportuna de las necesidades públicas y cumpliendo así con la finalidad que persigue dicha contratación. Siguiendo la misma lógica, también podría aplicarse el otorgamiento parcial de la buena pro en aquellos casos en los que la oferta ganadora, si bien no sobrepasa el valor estimado (total), alguna de las Entidades participantes no cuenta con los recursos suficientes para cubrir su parte del requerimiento a contratar, ello tomando en consideración que se perseguiría el mismo objetivo, es decir, priorizar que el procedimiento de selección pueda concluir satisfactoriamente (sin descartar ofertas que puedan resultar beneficiosas o llegar a declarar desierto el procedimiento en general), y se lleguen a satisfacer oportunamente las necesidades de las Entidades contratantes, cumpliendo así con su finalidad pública. 2.2. “De corresponder la adjudicación parcial de la buena pro, ¿Procedería declarar parcialmente desierto el procedimiento de selección solo para la parte del requerimiento que corresponde a la entidad participante que no cuenta con el presupuesto del valor ofertado correspondiente, o para el caso de esta entidad, podría adjudicarse la buena pro parcial sobre la oferta que sigue en el orden de prelación, siempre que se encuentra dentro de la cobertura presupuestal de esta Entidad?” 2.2.1 Tal como se ha indicado, podría aplicarse el otorgamiento parcial de la buena pro en aquellos casos en los que, si bien la oferta ganadora no sobrepasa el valor estimado (total), alguna de las Entidades participantes no cuenta con los recursos suficientes para cubrir su parte del requerimiento a contratar, ello justamente con el objeto de evitar descartar ofertas que puedan resultar beneficiosas o tener que declarar desierto la totalidad del procedimiento de selección. En ese sentido, en aquellos casos en los que se apliquen los mecanismos previstos en la normativa de contrataciones del Estado2, y ciertas Entidades no obtengan la certificación presupuestal suficiente para cubrir su parte del requerimiento a contratar, dicho procedimiento de selección es declarado parcialmente desierto (solo respecto de aquellas Entidades que no hubiesen obtenido el presupuesto suficiente). 2.3. “Si el postor ganador en una compra corporativa no presenta los documentos para el perfeccionamiento del contrato, respecto de alguna de las entidades participantes, pero suscribe contrato con el resto de las entidades participantes, ¿Es posible declarar la pérdida parcial de la buena pro o el postor pierde automáticamente la buena pro sobre toda la oferta corporativa adjudicada, aun cuando ya han sido suscritos contratos?” 2.3.1 Al respecto, debe indicarse que el artículo 106 del Reglamento regula lo siguiente: “106.1 El encargo que se efectúe en las Compras Corporativas solo alcanza las acciones necesarias que permitan a la Entidad encargada realizar el procedimiento de selección para obtener, de parte de los proveedores del Estado, una oferta por el conjunto de los requerimientos similares de las Entidades participantes, y solo hasta el momento en que se determine al proveedor seleccionado y la buena pro quede consentida, luego de lo cual, cada una de las Entidades suscribe los contratos correspondientes con el proveedor o proveedores seleccionados por el o los requerimientos encargados. 106.2. Una vez registrado en el SEACE el consentimiento de la buena pro, la Entidad encargada comunica a las Entidades participantes los resultados del procedimiento, dentro de un plazo no mayor a tres (3) días hábiles. Vencido dicho plazo, se inicia el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, conforme a los plazos y procedimiento previsto en el artículo 141. 106.3. Del mismo modo, el encargo efectuado no puede, en ningún caso, ser interpretado como extensivo a la ejecución de las obligaciones que se generan en la fase de ejecución contractual propiamente dicha, tales como el pago del precio, la supervisión de la ejecución de las prestaciones, conformidad de la prestación y demás obligaciones inherentes a las Entidades participantes.” (El énfasis es agregado). Como se puede advertir, el encargo para la compra corporativa solo alcanza hasta 2 Así por ejemplo, el numeral 68.3 del artículo 68 del Reglamento, prevé que “En caso el postor no reduzca su oferta económica o la oferta económica reducida supere el valor estimado o valor referencial, para que el órgano a cargo del procedimiento de selección considere válida la oferta económica, solicita la certificación de crédito presupuestario correspondiente y la aprobación del Titular de la Entidad; ambas condiciones son cumplidas como máximo a los cinco (5) días hábiles, contados desde el día siguiente de la fecha prevista en el calendario para el otorgamiento de la buena pro, bajo responsabilidad. Tratándose de compras corporativas el referido plazo es de diez (10) días hábiles como máximo, contados desde el día siguiente de la fecha prevista en el calendario para el otorgamiento de la buena pro.” (El subrayado es agregado).

el momento en que se determine al proveedor seleccionado y la buena pro quede consentida, luego de ello, cada Entidad participante es responsable de realizar las actuaciones para la suscripción del contrato, así como de gestionar su ejecución. En ese sentido, cada Entidad participante, como beneficiaria de la contratación, es la encargada de realizar los trámites para el perfeccionamiento del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 del Reglamento, pudiendo incluso, durante el desarrollo de dicho trámite, generarse la perdida automática de la buena pro, cuando no se llegue a suscribir el contrato por alguna causa imputable al postor. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que, aun cuando se hayan agrupado múltiples requerimientos –de distintas Entidades– a través de una compra corporativa, una vez consentida la buena pro, cada Entidad participante gestiona sus contrataciones de manera independiente; por tanto, de generarse la pérdida automática de la buena pro respecto de alguna de estas Entidades, ello no tiene por qué afectar, necesariamente, los trámites para el perfeccionamiento realizados por las demás Entidades participantes, es decir, la perdida automática de la buena pro que se pueda presentar respecto de una de las Entidades participantes, no debe entenderse extensiva al resto de contrataciones que conforman la compra corporativa. 2.4. “Ante el primer supuesto ¿Se podría entender que el postor pierde automáticamente la buena pro únicamente respecto del requerimiento que corresponde a la entidad participante donde no presentó la documentación correspondiente? Esto es, sin perjuicio de las consecuencias que establece la normativa para este tipo de incumplimiento.” 2.4.1 Tal como se ha indicado previamente, de generarse la perdida automática de la buena pro respecto de alguna de estas Entidades participantes de la compra corporativa, ello no tiene por qué afectar, necesariamente, los trámites para el perfeccionamiento realizados por las otras Entidades participantes, es decir, la perdida automática de la buena pro que se pueda presentar respecto de una de las Entidades participantes, no debe entenderse extensiva al resto de contrataciones que conforman dicha compra corporativa. 2.5. “Por último, ¿Se podría requerir al postor que ocupó el segundo lugar, en orden de prelación, que presente los documentos para perfeccionar el contrato únicamente respecto del requerimiento que corresponde a la entidad participante que declaró la pérdida automática de la buena pro?” 2.5.1 De acuerdo a lo indicado en el numeral 106.2 del artículo 106 del Reglamento, una vez registrado en el SEACE el consentimiento de la buena pro, la Entidad encargada comunica a las Entidades participantes los resultados del procedimiento, dentro de un plazo no mayor a tres (3) días hábiles. Vencido dicho plazo, se inicia el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, conforme a los plazos y procedimiento previsto en el artículo 141. Al respecto, el artículo 141 del Reglamento, además de regular propiamente el procedimiento para la suscripción del contrato, regula también la posibilidad de recurrir a la competencia generada durante el procedimiento de selección cuando el postor adjudicado inicialmente hubiese perdido la buena pro, ello a efectos de poder agotar los medios para que se llegue a suscribir el contrato y así la Entidad pueda abastecerse oportunamente de las prestaciones requeridas. Así, de no perfeccionarse el contrato (por pérdida automática de la buena pro) con el postor seleccionado inicialmente, podría aplicarse lo previsto en los numerales 141.3 y siguientes del artículo 141 del Reglamento, a efectos de, eventualmente, otorgar la buena pro y suscribir contrato con alguno de los otros postores que participaron del procedimiento, ello tomando en cuenta que dicho mecanismo también tiene como finalidad priorizar la satisfacción oportuna de las necesidades de las Entidades contratantes. 2.6. ¿Sobre quién recae la responsabilidad de realizar la verificación de la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro (fiscalización posterior): entidad participante/encargante o entidad encargada? 2.6.1 Como se indicó al absolver las consultas anteriores, el encargo para la compra corporativa solo alcanza hasta el momento en que se determine al proveedor seleccionado y la buena pro quede consentida, luego de ello, cada Entidad participante es responsable de realizar las actuaciones para la suscripción del contrato, así como de gestionar su ejecución. En ese sentido, cada Entidad participante, como beneficiaria de la contratación y encargada de realizar los trámites para la suscripción del contrato está habilitada para realizar la verificación de la documentación presentada por el postor ganador de la buena pro, de conformidad con el artículo 64 del Reglamento3 2.7. Consecuentemente, ¿Quién es competente (entidad participante/encargante o entidad encargada) para declarar la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato en caso de comprobar inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada en la verificación posterior de las ofertas? 2.7.1 Según lo indicado previamente, el encargo para la compra corporativa solo alcanza hasta el momento en que se determine al proveedor seleccionado y la buena pro quede consentida, luego de ello, cada Entidad participante es responsable de realizar las actuaciones para la suscripción del contrato, así como de gestionar su ejecución. En ese sentido, cada Entidad participante, como beneficiaria de la contratación y encargada de realizar los trámites para la suscripción del contrato está habilitada para realizar la verificación de la documentación presentada por el postor ganador 3 Al respecto, el numeral 64.6 del artículo 64 del Reglamento precisa que consentido el otorgamiento de la buena pro, el órgano encargado de las contrataciones o el órgano de la Entidad al que se le haya asignado tal función realiza la verificación de la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro. En caso de comprobar inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada, la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo de la oportunidad en que se hizo la comprobación, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el Reglamento. Adicionalmente, la Entidad comunica al Tribunal para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.

de la buena pro, de conformidad con el artículo 64 del Reglamento4. Así, la Entidad participante al momento de realizar la fiscalización de la documentación presentada por el postor en su oferta, podría advertir alguna transgresión al principio de presunción de veracidad (documentación falsa o inexacta). No obstante, en caso dicha transgresión sea advertida antes de perfeccionado el contrato, corresponderá que tal hecho sea comunicado a la Entidad encargada para que esta, como responsable de las actuaciones propias del procedimiento de selección, declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro. De otro lado, en caso la transgresión al principio de presunción de veracidad sea advertida luego del perfeccionamiento del contrato, corresponderá a cada Entidad participante, como beneficiaria y encargada de la gestión contractual, evaluar su nulidad.

• CONCLUSIONES

3.1. En el marco de una compra corporativa, es posible aplicar la figura del otorgamiento parcial de la buena pro en aquellos casos en los que, si bien la oferta ganadora no sobrepasa el valor estimado (total), alguna de las Entidades participantes no cuenta con los recursos suficientes para cubrir su parte del requerimiento a contratar. 3.2 En aquellos casos en los que se apliquen los mecanismos previstos en la normativa de contrataciones del Estado, y ciertas Entidades no obtengan la certificación presupuestal suficiente para cubrir su parte del requerimiento a contratar mediante la compra corporativa, dicho procedimiento de selección es declarado parcialmente desierto (respecto de aquellas Entidades que no hubiesen obtenido el presupuesto suficiente). 3.3 La pérdida automática de la buena pro que se pueda presentar respecto de una de las Entidades participantes de la compra corporativa, no debe entenderse extensiva al resto de Entidades participantes ni sus contrataciones. 3.4 En el marco de una compra corporativa, resulta aplicable lo previsto en los numerales 141.3 y siguientes del artículo 141 del Reglamento, respecto de la posibilidad de otorgar la buena pro y suscribir contrato con alguno de los otros postores que participaron del procedimiento, cuando se hubiese declarado la perdida automática de la buena pro respecto de aquel postor adjudicado inicialmente. 3.5 Cada Entidad participante de la compra corporativa, como beneficiaria de la contratación y encargada de realizar los trámites para la suscripción del contrato está habilitada para realizar la verificación de la documentación presentada por el 4 Al respecto, el numeral 64.6 del artículo 64 del Reglamento precisa que consentido el otorgamiento de la buena pro, el órgano encargado de las contrataciones o el órgano de la Entidad al que se le haya asignado tal función realiza la verificación de la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro. En caso de comprobar inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada, la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo de la oportunidad en que se hizo la comprobación, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el Reglamento. Adicionalmente, la Entidad comunica al Tribunal para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.

postor ganador de la buena pro, de conformidad con el artículo 64 del Reglamento. 3.6 En aquellos casos en los que, como producto de la fiscalización posterior de la documentación presentada por el postor en su oferta, la Entidad participante de la compra corporativa advierta alguna transgresión al principio de presunción de veracidad (documentación falsa o inexacta) antes de perfeccionado el contrato, corresponderá que tal hecho sea comunicado a la Entidad encargada para que esta, como responsable de las actuaciones propias del procedimiento de selección, declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro. En caso la transgresión al principio de presunción de veracidad sea advertida luego del perfeccionamiento del contrato, corresponderá a cada Entidad participante de la compra corporativa, como beneficiaria y encargada de la gestión contractual, evaluar su nulidad. Jesús María, 23 de agosto de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP.