Opinión N° 083-2023/DTN

Expedientes N° 98529 T.D. 24758836 OPINIÓN Nº 083-2023/DTN Solicitante: Ministerio de Energía y Minas Asunto: Valor referencial Referencia: Formulario S/N de fecha 12.JUL.2023 – Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director General de Electrificación Rural del Ministerio de Energía y Minas formula varias consultas relacionadas con el término “valor de obra” en el contexto del “valor referencial” de acuerdo con lo que establece la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “Si el numeral 186.2 del artículo 186 del Reglamento del Texto ¿Cómo deben interpretarse las definiciones entre “valor de obra” y “valor referencial?” (Sic.). 2.1.1. De manera preliminar, corresponde señalar que el proceso de contratación regulado en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra constituido por tres fases claramente diferenciadas y debidamente reguladas: (i) fase de actuaciones preparatorias, (ii) fase de selección y (iii) fase de ejecución contractual. 2.1.2. En relación con lo señalado en la fase de actuaciones preparatorias cabe advertir que su regulación se encuentra en el Capítulo II del Título II de la Ley y el Título IV del Reglamento. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley, con el que es concordante el artículo 29 del Reglamento, el área usuaria es la responsable de formular los términos de referencia o el expediente técnico de obra que constituyen los requerimientos de los contratos de consultoría y ejecución de obra, los que deben contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que esta debe ejecutarse, incluyendo obligaciones de levantamiento digital de información y tecnologías de posicionamiento espacial, tales como la georreferenciación, para el caso de obras. Cabe precisar que los contratos de consultorías de obra1 tienen como objeto la elaboración de un expediente técnico de obra, el cual, posteriormente será el requerimiento de un contrato de ejecución de obra que tendrá como objeto la construcción de una obra. En ambos casos, es la Entidad la que debe dar la conformidad por la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista; es decir, es la Entidad la que deberá dar su conformidad al expediente técnico presentado por el consultor de obra, y de acuerdo con el procedimiento de recepción de obra, deberá dar su conformidad por su ejecución. 2.1.3. Ahora bien, el artículo 18 de la Ley establece que “La Entidad debe establecer (…) el valor referencial en el caso de ejecución y consultoría de obras, con el fin de establecer la aplicación de la presente Ley y el tipo de procedimiento de selección, en los casos que corresponda, así como gestionar la asignación de recursos presupuestales necesarios, siendo de su exclusiva responsabilidad dicha determinación, así como su actualización”. (El resaltado y subrayado son agregados). Por su parte, el artículo 34 del Reglamento establece que: “34.1 En el caso de ejecución y consultoría de obras, el valor referencial para convocar el procedimiento de selección no puede tener una antigüedad mayor a los nueve (9) meses, contados a partir de la fecha de determinación del presupuesto de obra o del presupuesto de consultoría de obra, según corresponda, pudiendo actualizarse antes de la convocatoria”. 34.2. El valor referencial se determina conforme a lo siguiente:

• En la contratación para la ejecución de obras, corresponde al monto del

presupuesto de obra establecido en el expediente técnico de obra aprobado por la Entidad. Para obtener dicho monto, la dependencia de la Entidad o el consultor de obra que tiene a su cargo la elaboración del expediente técnico realiza las indagaciones de mercado necesarias que le permitan contar con el análisis de precios unitarios actualizado por cada partida y subpartida, teniendo en cuenta los insumos 1 Cabe precisar que, según la definición contenida en el Anexo N° 1 de “Consultoría de obra”, se trata de “Servicios profesionales altamente calificados consistente en la elaboración del expediente técnico de obras, en la supervisión de la elaboración de expediente técnico de obra o en la supervisión de obras”.

requeridos, las cantidades, precios o tarifas; además de los gastos generales variables y fijos, así como la utilidad. El presupuesto de obra se encuentra suscrito por los consultores de obra y/o servidores públicos que participaron en su elaboración, evaluación y/o aprobación, según corresponda”. 2.1.4. Como es de verse, en el caso de los contratos de ejecución de obra, el expediente técnico de obra es el conjunto de documentos de naturaleza técnica y financiera que constituyen el requerimiento de la contratación. Dicho documento contiene, entre otra información, el presupuesto de obra, el que es obtenido ya sea por la dependencia de la Entidad asignada o el consultor de obra a quien se contrata para la elaboración del referido expediente, así, el encargado de elaborar el expediente técnico de obra debe realizar las indagaciones de mercado necesarias para poder contar con el análisis de precios unitarios actualizado para cada una de sus partidas y subpartidas, además de los gastos generales variables y fijos, así como la utilidad, sin embargo, este presupuesto de obra puede ser actualizado hasta antes de la convocatoria del respectivo procedimiento de selección y siempre debe contar con la aprobación de la Entidad. Así, debe precisarse que en el caso de los contratos de ejecución de obra, el valor referencial de la contratación corresponde al presupuesto de obra aprobado por la Entidad. Como ya se mencionó, es la Entidad quien aprueba el expediente técnico de obra y su contenido, lo que incluye el presupuesto de obra; siendo así, el valor referencial del contrato de obra es determinado por la Entidad. 2.1.5. Realizados los alcances anteriores, corresponde señalar que el artículo 17 de la Ley N° 31638 “Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2023” establece que “Cuando el valor referencial de una obra pública sea igual o mayor a S/ 4 300 000,00 (CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES), la entidad debe contratar obligatoriamente la supervisión de obra”. (El resaltado y subrayado es agregado). Como se aprecia, la determinación del valor referencial de la obra es importante, además, para determinar si es obligatorio contratar la supervisión de la obra de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público. Ahora bien, la consulta hace referencia al numeral 186.2 del artículo 186 del Reglamento que señala: “Es obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutar sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo”. (El resaltado y subrayado son agregados). Como puede advertirse, cuando el numeral 186.2 del artículo 186 hace referencia al valor de la obra se está refiriendo al monto que establece el artículo 17 de la Ley N° 31638, el cual hace referencia al valor referencial de la obra. Por tanto, el término “valor de la obra” del numeral 186.2 del artículo 186 del Reglamento se refiere al “valor referencial del procedimiento para contratar la ejecución de una obra”. 2.2. “¿Debe entenderse que el concepto de “valor de obra” es el mismo al del “valor referencial?” (Sic.). 2.2.1. Como se señaló al absolver la consulta anterior, cuando el numeral 186.2 del artículo 186 hace referencia al valor de la obra se está refiriendo al monto que establece el artículo 17 de la Ley N° 31638, el cual hace referencia al valor referencial de la obra. Por tanto, el término “valor de la obra” del numeral 186.2 del artículo 186 del Reglamento se refiere al “valor referencial del procedimiento para contratar la ejecución de una obra”. 2.3. “Citaré como ejemplo lo siguiente: Si el “valor referencial” una Licitación Pública asciende al importe total S/ 4,747,019,30 Soles, y el “valor de obra” (interpretándose como el importe total de un contrato de obra ya suscrito entre las partes) asciende a S/ 4 272 317,37, ¿La entidad pública debe contratar obligatoriamente a un supervisor o puede optar por la designación de un inspector?” (Sic.). 2.3.1. Como se indicó al absolver las consultas anteriores, en el caso de los contratos de ejecución de obra, el presupuesto de la obra aprobado por la Entidad define el valor referencial de la contratación. En aplicación de lo establecido en el artículo 34 del Reglamento, no es posible que el presupuesto de obra aprobado por la Entidad —que se indica en el expediente técnico de obra— sea distinto al valor referencial de la contratación. 2.3.2. Precisado lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley N° 31638, cuando el valor referencial de la contratación —definido por el presupuesto de obra aprobado por la Entidad, contenido en el expediente técnico de obra— sea igual o mayor a S/ 4 300 000,00 (CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES), la entidad debe contratar obligatoriamente la supervisión de obra.

• CONCLUSIONES

3.1. Cuando el numeral 186.2 del artículo 186 hace referencia al valor de la obra se está refiriendo al monto que establece el artículo 17 de la Ley N° 31638, el cual hace referencia al valor referencial de la obra. Por tanto, el término “valor de la obra” del numeral 186.2 del artículo 186 del Reglamento se refiere al “valor referencial del contrato de ejecución obra”. 3.2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley N° 31638, cuando el valor referencial de la contratación —definido por el presupuesto de obra aprobado por la Entidad, contenido en el expediente técnico de obra— sea igual o mayor a S/ 4 300 000,00 (CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES), la entidad debe contratar obligatoriamente la supervisión de obra. Jesús María, 17 de agosto de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa JDS