Opinión N° 074-2023/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 82635 T.D. 24523748 OPINIÓN Nº 074-2023/DTN Solicitante: Gobierno Regional de Tacna Asunto: Actualización del Programa de Ejecución de Obra. Referencia: Formulario S/N de fecha recibido el 10.05.2023 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Ing. Jaime Lizardo Carpio Camacho, Gerente General Regional del Gobierno Regional de Tacna formula varias consultas relacionadas con la actualización del Programa de Ejecución de Obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS1

Para efectos de la presente opinión se entenderá por: 1 De la revisión de las consultas N°5, N°6 y N°7 contempladas en el documento de la referencia, se puede advertir que no cumplen con los requisitos exigidos por el TUPA del OSCE. Así, la pregunta n°5 consulta si un avance del 50% en un quinto del plazo de ejecución contractual, puede subsumirse dentro de la fórmula “no refleje adecuadamente el avance real del progreso de la obra” y si dicha circunstancia podría justificar que se exija la actualización del PEO y sus calendarios asociados. La pregunta n°4, solicita que esta Dirección determine qué acciones puede seguir el contratista a fin de no incurrir en demora injustificada en la ejecución de la obra y una posible resolución del contrato, cuando se hubiese aplicado el numeral 202.4 del artículo 202 del Reglamento. La consulta n°5, plantea un escenario específico, a fin de que esta Dirección defina si debe hacer cumplir el calendario de avance de obra actualizado que aprobó o si debe esperar a que se resuelva la controversia que tiene por objeto a este mismo calendario. Al respecto, cabe indicar que la absolución de las tres consultas formuladas, requieren de un análisis de los elementos específicos del caso concreto; siendo así, y en virtud de que esta Dirección solo puede absolver consultas de carácter general sobre el sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado, las referidas consultas no podrán ser absueltas.

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado

modificada mediante Decreto Legislativo N°1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias2. . Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “De lo indicado en el artículo 202 del RLCE, se entiende que el marco normativo habilita la posibilidad de modificar el Programa de Ejecución de Obra (PEO en adelante) en todo momento de la ejecución física de la obra, siempre y cuando este documento no refleje adecuadamente el avance real del progreso de la obra. Se consulta ¿Es la Entidad o la Supervisión de obra la que determine técnicamente que existen desviaciones en el cumplimiento del PEO?” 2.1.1 La ejecución física de una obra debe llevarse a cabo dentro del plazo establecido en el contrato correspondiente. Para poder conseguir este objetivo, la normativa de Contrataciones del Estado ha contemplado la utilización de determinados instrumentos técnicos, tales como el Programa de Ejecución de Obra (En adelante “PEO”), el Calendario de Avance de Obra Valorizado y el Calendario de adquisición de materiales e insumos y de utilización de equipos. De acuerdo con el Anexo N°1 “Definiciones” del Reglamento, el Programa de ejecución de obra es definido como “la secuencia lógica de actividades constructivas que se realizan en un determinado plazo de ejecución; la cual comprende solo las partidas del presupuesto del expediente técnico, así como las vinculaciones que pudieran presentarse. El programa de ejecución de obra se elabora aplicando el método CPM y es la base para la elaboración del calendario de avance de obra valorizado” Como se aprecia el PEO contiene la secuencia lógica en la que deben ejecutarse las actividades constructivas de una obra, a fin de que esta pueda ser culminada dentro del plazo establecido en el contrato. Ahora, de estas actividades contempladas en el PEO, algunas se distinguen porque constituyen una secuencia de partidas concatenadas, cuya ejecución programada no puede alterarse sin que se afecte el plazo total de la obra, estas actividades concatenadas conforman la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra3. Por último, cabe anotar que, de conformidad con la definición citada, el PEO es la base para la elaboración del Calendario de Avance de Obra Valorizado y el Calendario de adquisición de materiales e insumos y de utilización de equipo. 2.1.2 Aclarado lo anterior, corresponde mencionar que el numeral 202.1 del artículo 202 del Reglamento regula lo siguiente: 2 Realizadas mediante Decreto Supremo N° 377-2019-EF, vigente desde el 15 de diciembre de 2019; Decreto Supremo N° 168-2020-EF, vigente desde el 01 de julio de 2020; Decreto Supremo N° 250-2020- EF, vigente desde el 05 de setiembre de 2020; Decreto Supremo N° 162-2021-EF, vigente desde el 12 de julio de 2021. 3 De acuerdo con el Reglamento, la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra, “es la secuencia programada de las partidas de una obra cuya variación afecta el plazo total de ejecución de la obra”.

“Cuando por razones no imputables al contratista el Programa de Ejecución de Obra vigente no refleje adecuadamente el avance real del progreso de la obra, a pedido del supervisor o inspector, el contratista presenta a la supervisión, con copia a la entidad, en un plazo máximo de siete (7) días, la actualización del Programa de Ejecución de Obra y de los calendarios de avance de obra valorizado, de adquisición de materiales e insumos y de utilización de equipos de manera que estos reflejen adecuadamente la situación del avance de las obras y lo necesario para su culminación en el plazo contractual vigente, siempre que no se haya afectado la ruta crítica” Como se aprecia, el dispositivo citado otorga al supervisor o inspector de obra, la facultad de solicitar al contratista la actualización de los instrumentos de control de plazo (PEO y calendarios asociados), siempre que: (i) por razones no imputables al contratista el PEO no refleje adecuadamente el avance real de la obra; y (ii) estas circunstancias no imputables no hubiesen afectado la ruta crítica. El PEO actualizado debe reflejar adecuadamente la situación del avance de la obra y lo necesario para su culminación en el plazo. Ahora, para hacer efectiva esta actualización, el 202.3 establece el procedimiento que debe ser observado: “El supervisor o inspector luego de revisarlo en un plazo que no exceda de siete (7) días manifiesta su aprobación u observaciones. En caso haya observaciones, estas son levantadas por el contratista en un plazo máximo de 7 días, luego de los cuales el supervisor o inspector emite el Programa de Ejecución de Obra actualizado y sus calendarios que se constituyen en el Programa de Ejecución de Obra y calendarios vigentes. En caso el supervisor o inspector no se manifieste en los plazos señalados, la Entidad, en un plazo máximo de cinco (5) días de vencido el plazo del supervisor, emite su conformidad y observaciones a los programas presentados; en caso se emitan observaciones, se sigue el procedimiento previsto para el levantamiento de observaciones aplicable a la revisión que debió realizar el supervisor o inspector. Si la Entidad no se manifiesta, se da por aprobado el Programa de Ejecución de Obra Actualizado y los calendarios propuestos por el contratista que pasan a ser los documentos vigentes” 2.1.3 A partir de lo expuesto se puede concluir que, es el supervisor quien, luego de la evaluación de las circunstancias específicas en las que se desarrolla el avance físico de la obra, debe determinar que (i) por razones no imputables al contratista el PEO no refleja adecuadamente el avance real de la obra; y (ii) que estas circunstancias no imputables no han afectado la ruta crítica. De configurarse esta situación, podrá solicitar al contratista la actualización del Programa de Ejecución de Obra y los calendarios asociados a este, de manera que estos reflejen adecuadamente la situación del avance de la obra y lo necesario para su culminación en el plazo contractual vigente. 2.2 “Siguiendo el tenor de la consulta anterior, la aplicación del artículo 202 ¿Puede darse a solicitud del Contratista encargado de la ejecución física de la obra o de la Entidad?” 2.2.1 Sobre el particular, debe reiterarse que la normativa de Contrataciones del Estado otorga al supervisor o inspector de obra, la facultad de solicitar al contratista la actualización de los instrumentos de control de plazo (PEO y calendarios asociados), siempre que: (i) por razones no imputables al contratista el PEO no refleje adecuadamente el avance real de la obra; y (ii) estas circunstancias no imputables no hubiesen afectado la ruta crítica. Ahora, lo indicado no impide que el contratista –al advertir que se han configurado las circunstancias que justifican la actualización de los instrumentos de control de plazo- pueda solicitar al supervisor que evalúe dichas circunstancias a efectos de proceder conforme al numeral 202.1 del 202 del Reglamento; no obstante, en última instancia, es el supervisor quien debe determinar si corresponde solicitar o no la actualización de los referidos instrumentos de control de plazo. En esa misma, línea la Entidad, al ser la responsable del contrato público involucrado4, podría solicitar al supervisor que evalúe la configuración de las circunstancias que podrían justificar la actualización del PEO y calendarios con este asociados; no obstante, de conformidad con el numeral 202.1 del artículo 202 del Reglamento, es el supervisor quien – tras la evaluación correspondiente- debe determinar si solicita o no la actualización de los referidos instrumentos de control de plazo. 2.3 “Teniendo en consideración que el “Artículo 203. Demoras injustificadas en la ejecución de la Obra”, realiza un análisis comparativo entre el calendario de avance de obra y el monto de la valorización acumulada ejecutada. ¿Con la aplicación del artículo 202 del RLCE, se habilitaría una forma de eludir su correcta aplicación? Debido a que podría ser una alternativa legal a fin de buscar un camino de no aplicación del artículo 203, ya que habilita la posibilidad de modificar el calendario de avance de obra antes de que el artículo demoras injustificadas (203) pueda ser habilitado ¿Qué mecanismo evita tal posibilidad?” Sobre el particular, corresponde aclarar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas a la interpretación del sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado. Por tal razón, no puede emitir opinión respecto de la posibilidad de que se emplee un extremo de la normativa de Contrataciones del Estado para eludir la aplicación de otro. Aclarado ello, es preciso mencionar que el numeral 203.1 del artículo 203 del Reglamento indica lo siguiente: “Durante la ejecución de la obra, el contratista está obligado a cumplir los avances parciales establecidos en el calendario de avance de obra vigente. En caso de retraso injustificado, cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada a una fecha determinada sea menor al ochenta por ciento (80%) del monto de la valorización acumulada programada a dicha fecha, el inspector o supervisor ordena al contratista que presente, dentro de los siete (7) días siguientes, un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos, de modo que se garantice el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto, anotando tal hecho en el cuaderno de obra” Como se advierte, el dispositivo citado establece que el supervisor o inspector de obra exige al contratista la presentación de un calendario de avance de obra acelerado, cuando -como consecuencia de un retraso injustificado- el monto de la valorización acumulada ejecutada a una fecha determinada sea menor al ochenta por ciento (80%) del monto de la valorización acumulada programada a dicha fecha. Ahora, en relación con la posibilidad de que la actualización del PEO y los calendarios asociados, en merito a lo dispuesto por el numeral 202.1 del artículo 202 del Reglamento, impida la aplicación del referido artículo 203, corresponde reiterar que, dicha actualización es exigida al contratista únicamente cuando: i) por razones no 4 De conformidad con los artículos 6 y 10 de la Ley.

imputables al contratista el PEO no refleje adecuadamente el avance real de la obra y –además- estas circunstancias no imputables no hubiesen afectado la ruta crítica. 2.4 “En caso, de un análisis técnico al PEO, se determine que es técnicamente imposible su cumplimiento (ejemplo: Los procedimientos constructivos reales y necesarios para la culminación de la obra, demanden mucho más del tiempo disponible (saldo) considerado en el PEO CPM). ¿Es posible que la Entidad o la Supervisión de obra soliciten una actualización al contratista, en atención al artículo 202 del RLCE, y que motivo de esto, se presente que el Contratista caiga (anticipadamente) en la causal que habilite la aplicación del artículo 203 del RLCE?” (Sic) Como se anotó, la normativa de Contrataciones del Estado otorga al supervisor o inspector de obra, la facultad de solicitar al contratista la actualización de los instrumentos de control de plazo (PEO y calendarios asociados), siempre que: (i) por razones no imputables al contratista el PEO no refleje adecuadamente el avance real de la obra; y (ii) estas circunstancias no imputables no hubiesen afectado la ruta crítica. Es decir, la actualización del PEO y sus calendarios asociados se piden sólo en la medida en que la falta de correspondencia entre el avance real y la ejecución programada sea el efecto del acaecimiento de una circunstancia no imputable al contratista. En tal medida, la sola opinión del supervisor, sin que hubiese acaecido una causa no imputable que hubiese generado la referida falta de correspondencia, no justifica solicitar la actualización del PEO y sus calendarios asociados; máxime, cuando el PEO ha sido revisado y aprobado por el supervisor o inspector al inicio de la ejecución física de la obra, de acuerdo con lo establecido en el numeral 176.4 del

artículo 176 del Reglamento.

2.5 “Teniendo en consideración que, para la determinación del adelanto de materiales a ser otorgado al contratista, ha tenido un análisis en base al PEO, se consulta ¿Qué consecuencias genera la modificación del PEO sobre los adelantos otorgados y cómo deben realizarse las actualizaciones que correspondan?” Como se anotó, siempre que: (i) por razones no imputables al contratista el PEO no refleje adecuadamente el avance real de la obra; y (ii) estas circunstancias no imputables no afecten la ruta crítica, el supervisor podrá solicitar al contratista la actualización del PEO. Esto implicará la correlativa actualización de los calendarios asociados a dicho PEO, entre ellos, el calendario de adquisición de materiales e insumos y de utilización de equipos. Ahora, respecto de los adelantos para materiales, de conformidad con el numeral 182.1 del artículo 182 del Reglamento, el plazo de solicitud y entrega de adelantos para materiales se encuentran establecidos en los documentos del procedimiento de selección, de tal manera que el contratista pueda disponer de los materiales o insumos en la oportunidad prevista en el calendario de adquisición de materiales e insumo. De este modo, en caso se hubiese hecho efectiva la entrega de adelantos de materiales, y se hubiese aplicado lo dispuesto en el numeral 202.1 del artículo 202 del Reglamento, este adelanto deberá ser empleado por el contratista para que pueda disponer de los materiales o insumos en la oportunidad prevista en el calendario de adquisición de materiales e insumos actualizado por efecto de la aplicación del referido numeral 202.1.

• CONCLUSIONES

3.1 Es el supervisor quien, luego de la evaluación de las circunstancias específicas en las que se desarrolla el avance físico de la obra, debe determinar que (i) por razones no imputables al contratista el PEO no refleja adecuadamente el avance real de la obra; y (ii) que estas circunstancias no imputables no han afectado la ruta crítica. De configurarse esta situación, podrá solicitar al contratista la actualización del Programa de Ejecución de Obra y los calendarios asociados a este, de manera que estos reflejen adecuadamente la situación del avance de la obra y lo necesario para su culminación en el plazo contractual vigente. 3.2 La normativa de Contrataciones del Estado otorga al supervisor o inspector de obra, la facultad de solicitar al contratista la actualización de los instrumentos de control de plazo (PEO y calendarios asociados), siempre que: (i) por razones no imputables al contratista el PEO no refleje adecuadamente el avance real de la obra; y (ii) estas circunstancias no imputables no hubiesen afectado la ruta crítica. Ahora, lo indicado no impide que el contratista –al advertir que se han configurado las circunstancias que justifican la actualización de los instrumentos de control de plazo- pueda solicitar al supervisor que evalúe dichas circunstancias a efectos de proceder conforme al numeral 202.1 del 202 del Reglamento; no obstante, en última instancia, es el supervisor quien debe determinar si solicita o no la actualización de los referidos instrumentos de control de plazo. 3.3 La Entidad, al ser la responsable del contrato público involucrado, podría solicitar al supervisor que evalúe la configuración de las circunstancias que podrían justificar la actualización del PEO y calendarios con este asociados; no obstante, de conformidad con el numeral 202.1 del artículo 202 del Reglamento, es el supervisor quien – tras la evaluación correspondiente- debe determinar si solicita o no la actualización de los referidos instrumentos de control de plazo. 3.4 En relación con la posibilidad de que la actualización del PEO y los calendarios asociados, en merito a lo dispuesto por el numeral 202.1 del artículo 202 del Reglamento, impida la aplicación del referido artículo 203, corresponde reiterar que, dicha actualización es solicitada al contratista únicamente cuando: i) por razones no imputables al contratista el PEO no refleje adecuadamente el avance real de la obra y –además- estas circunstancias no imputables no hubiesen afectado la ruta crítica. 3.5 En el marco del numeral 202.1 del artículo 202 del Reglamento, la actualización del PEO y sus calendarios asociados se solicita sólo en la medida en que la falta de correspondencia entre el avance real y la ejecución programada sea el efecto del acaecimiento de una circunstancia no imputable al contratista. En tal medida, la sola opinión del supervisor, sin que hubiese acaecido una causa no imputable que hubiese generado la referida falta de correspondencia, no justifica solicitar la actualización del PEO y sus calendarios asociados; máxime, cuando el PEO ha sido revisado y aprobado por el supervisor o inspector al inicio de la ejecución física de la obra, de acuerdo con lo establecido en el numeral 176.4 del artículo 176 del Reglamento.

3.6 En caso se hubiese hecho efectiva la entrega de adelantos de materiales, y se hubiese aplicado lo dispuesto en el numeral 202.1 del artículo 202 del Reglamento, este adelanto deberá ser empleado por el contratista para que pueda disponer de los materiales o insumos en la oportunidad prevista en el calendario de adquisición de materiales e insumo actualizado por efecto de la aplicación del referido numeral 202.1. Jesús María, 12 de julio de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC.