Opinión N° 061-2023/DTN

Expediente N° 67678 T.D. 24285790 OPINIÓN Nº 061-2023/DTN Solicitante: Unidad de Gestión Educativa Local N° 05 Asunto: Recepción de bienes Referencia: Formulario S/N de fecha 17.MAY.2023 - Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Área de Asesoría Jurídica de la UGEL 05 formula varias consultas relacionadas a la recepción de las prestaciones de bienes en el marco de los contratos celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnica Normativa, se han revisado las consultas planteadas en el documento de la referencia a efecto de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA del OSCE. Al respecto, se advierte que la consulta 5 no cumple con los referidos requisitos, toda vez que no versan sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sino que busca que el OSCE determine qué aspectos debe considerar la Entidad al elaborar sus requerimientos a efectos de obtener ofertas que incluyan determinados costos, aspecto que excede la competencia contenida en el literal n) del artículo 52 de la Ley y debe ser determinado por la Entidad, en coordinación con su asesoría interna. En tal sentido, se atenderán solo las consultas que cumplen con todos los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA.

2.1. “Si una entidad (área usuaria) como parte de las condiciones para la emisión de la conformidad de los bienes internados por el contratista, establece en las bases del procedimiento que contará con un experto para la verificación del cumplimiento de las condiciones de las especificaciones técnicas: “La recepción de los bienes estará sujeta a la verificación del cumplimiento de las condiciones de las especificaciones técnicas, para lo cual la Entidad contará con un experto que analizará de forma aleatoria al menos una unidad de mascarilla por cada lote entregado”; esto toda vez que no posee el personal capacitado para llevar a cabo las pruebas, ensayos y otros requeridos, que le permitirían conocer si el bien cumple o no con las características técnicas; ¿Dicha necesidad, se contrapone con lo dispuesto en el art. 168.2 y/o lo prohibiría tácitamente?” (Sic.). 2.1.1. De manera preliminar, debe recordarse que el OSCE tiene competencia para absolver consultas sobre el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos y sin aludir a un caso o situación particular. En tal sentido, el OSCE no puede, en vía de consulta, formular una opinión técnica respecto de la manera en cómo una Entidad elabora su requerimiento (condiciones contractuales); en tal sentido, la presente Opinión se limitará a desarrollar alcances generales sobre el requerimiento, y el procedimiento de recepción y conformidad de prestaciones de bienes, en el marco de lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado. Así, los alcances interpretativos que se desarrollan en el presente documento no se encuentran dirigidos a un caso en particular, sino que, para determinar su aplicación, de manera previa, debe realizarse una evaluación de los elementos del caso materia de análisis. 2.1.2. Aclarado lo anterior, debe indicarse que, el proceso de contratación regulado en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra constituido por tres fases claramente diferenciadas y debidamente reguladas: (i) fase de actuaciones preparatorias, (ii) fase de selección y (iii) fase de ejecución contractual. Así, en el contexto de la primera fase del proceso de contratación, fase de actuaciones preparatorias, el artículo 16 de la Ley, con el que es concordante el artículo 29 del Reglamento, el área usuaria es la dependencia de la Entidad encargada de formular las especificaciones técnicas que constituyen el requerimiento de los contratos de bienes, el que debe contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación y las condiciones en las que esta debe ejecutarse. Por lo señalado, se advierte que el área usuaria es quien determina las condiciones y la manera en cómo el contratista deberá ejecutar las prestaciones a su cargo, así como otros aspectos del contrato, como las condiciones para la recepción y para que la Entidad brinde la conformidad de los bienes a contratar2. 2.1.3. Por otro lado, en el marco de la tercera fase de los procesos de contratación regulados en la normativa de contrataciones del Estado, fase de ejecución contractual, el artículo 168 del Reglamento establece que: “168.1. La recepción y conformidad es responsabilidad del área usuaria. En el caso Así, por ejemplo, es posible que la Entidad determine que para brindar la conformidad se realizarán pruebas a los bienes contratados que serán realizadas por profesionales especializados en el bien contratado. Cabe aclarar que estos estudios realizados no constituirían la conformidad, sino que serían una herramienta necesaria para que el informe emitido por el área usuaria pueda sustentar la conformidad por la prestación.

de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén y la conformidad es responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. 168.2. La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien verifica, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias”. Como puede advertirse, de acuerdo con lo establecido en el citado dispositivo, en el caso de las contrataciones de bienes, la conformidad por las prestaciones ejecutadas por el contratista son responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. Así, para que sea posible brindar la conformidad, es necesario contar con un informe emitido por el funcionario responsable del área usuaria, quien debe verificar, según la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, siendo necesario, para tales efectos, que realice las pruebas que fueran necesarias. Al respecto, debe precisarse que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido que el área usuaria deba contar, obligatoriamente, con personal que cuente con el conocimiento técnico para la realización de las pruebas que fueran necesarias para el sustento del informe que debe emitir el funcionario responsable del área usuaria para efectos de brindar la conformidad al que se refiere el numeral 168.2 del artículo 168 del Reglamento. No obstante, es pertinente aclarar que si bien la Entidad puede contratar a un profesional experto para realizar dichas pruebas para el sustento del informe, la responsabilidad respecto de la conformidad, en el caso de prestaciones de bienes, continúa siendo de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. 2.1.4. Por lo expuesto, las especificaciones técnicas (requerimiento) de las prestaciones de bienes pueden contener condiciones respecto de las pruebas necesarias para dar la conformidad, sin que ello vulnere lo establecido en el numeral 168.2 del artículo 168 del Reglamento. De esta forma, la Entidad podría tener la necesidad de contratar a un profesional experto para realizar pruebas técnicas a efectos de que el funcionario responsable del área usuaria pueda sustentar el informe al que se refiere el mencionado dispositivo, sin embargo, ello no enerva que, en el caso de bienes, la conformidad continúa siendo responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. 2.2. “Teniendo en cuenta que el área usuaria es quien debe verificar el cumplimiento de las condiciones contractuales (entre ellas las características técnicas), debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias, ¿Podría recurrir a la contratación de una persona natural o jurídica que realice las pruebas necesarias y que le permitan al área usuaria verificar el cumplimiento de las características técnicas, previo a la emisión de la conformidad?” (Sic.). 2.2.1. Como se señaló al absolver la consulta anterior, de conformidad con lo establecido en el numeral 168.2 del artículo 168 del Reglamento, para brindar la conformidad es necesario contar con el informe emitido por el funcionario responsable del área usuaria, en donde debe emitir opinión técnica respecto del cumplimiento de las condiciones del contrato. Al respecto, —como también se ha indicado anteriormente—, la normativa de contrataciones del Estado no restringe la posibilidad de que la Entidad contrate una persona natural o jurídica para efectos de realizar las pruebas a las que se refiere el mencionado dispositivo. 2.2.2. Por tanto, para efectos de realizar las pruebas necesarias a fin de sustentar el informe al que se refiere el numeral 168.2 del artículo 168 del Reglamento, el cual es requisito necesario para brindar la conformidad, la Entidad podría efectuar la contratación de una persona natural o jurídica. No obstante lo anterior, en el caso de los contratos de bienes, la responsabilidad de brindar la conformidad continúa siendo responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. 2.3. “Considerando que una entidad adquiere bienes (prendas textiles, mascarillas textiles o similares) cuyas características requieren ser verificadas, pues comprenden aspectos específicos que deben cumplir, como pueden ser, el armado y confección, fibras utilizadas composición, cantidad de capas, resistencia, y al momento del internamiento de los bienes la Entidad no cuenta con el personal que realice la verificación de los aspectos técnicos del bien, en relación a lo establecido en el numera 168.1 del art. 168 del RLCE, que señala en el caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén, ¿Dicha condición (No tener el personal que verifique el cumplimiento de las especificaciones técnicas) faculta a la entidad a negarse a recibir los bienes?” (Sic.). 2.3.1. De forma previa, corresponde recalcar que el OSCE no puede, en vía de consulta, emitir pronunciamiento respecto de situaciones o casos concretos, puesto que ello excede la competencia contenida en el artículo 52 de la Ley. Por tanto, el OSCE no puede determinar si, en el contexto de un contrato en particular, la Entidad debió —o no— recibir los bienes entregados por el contratista; para determinar dicho aspecto es necesario realizar la evaluación de los elementos propios del caso que es materia de análisis. 2.3.2. Aclarado lo anterior, como se ha señalado anteriormente, la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido que el área usuaria deba contar, obligatoriamente, con personal que cuente con el conocimiento técnico para la realización de las pruebas que fueran necesarias para el sustento del informe que debe emitir el funcionario responsable del área usuaria para efectos de brindar la conformidad al que se refiere el numeral 168.2 del artículo 168 del Reglamento. No obstante, si bien la Entidad puede contratar a un profesional experto para realizar dichas pruebas para el sustento del informe, la responsabilidad respecto de la conformidad, en el caso de prestaciones de bienes, continúa siendo de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. 2.3.3. Por otro lado, es importante señalar que el numeral 168.7 del artículo 168 del Reglamento establece que “(…) cuando los bienes, servicios en general y/o consultorías manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectúa la recepción o no otorga la conformidad, según corresponda, debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose la penalidad que corresponda por cada día de atraso”. (El resaltado es agregado). De la disposición citada, se advierte que la Entidad no realiza la recepción cuando los bienes (objeto del contrato) entregados por el contratista manifiestamente no cumplen con las características y condiciones ofrecidas. Por tanto, la normativa de contrataciones del Estado no establece que el área usuaria se encuentre obligada a contar con un experto para la realización de las pruebas necesarias para el sustento del informe que emite el funcionario encargado de esta; situación que no enerva la obligación de cumplir con realizar dichas pruebas y emitir el informe a efectos de brindar la conformidad. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 168.7 del artículo 168 del Reglamento, la Entidad no realiza la recepción de los bienes cuando estos manifiestamente no cumplen con las características y condiciones ofrecidas. 2.4. “Con relación a lo señalado en el artículo 52 del RLCE, que indica que (…) las ofertas incluyen los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y de ser el caso, los costos laborales conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el costo del bien (…), En las contrataciones donde la Entidad haya establecido que “la recepción de los bienes estará sujeta a la verificación del cumplimiento de las condiciones de las especificaciones técnicas, para lo cual la Entidad contará con un experto que analizará de forma aleatoria al menos una unidad de mascarilla por cada lote entregado”, ¿Dicha condición (El experto que debe analizar el cumplimiento de las especificaciones técnicas) genera obligación al contratista de asumir y/o incluir el costo de las pruebas que la entidad necesita realizar, como parte del monto de su oferta?” (Sic.). 2.4.1. De manera previa, es pertinente señalar, nuevamente, que el OSCE no puede emitir pronunciamiento sobre situaciones particulares; en ese sentido, este Organismo Técnico Especializado no puede, en vía de consulta, determinar la forma en cómo los postores deben formular sus ofertas en el marco de los procedimientos de selección convocados por las Entidades Públicas. En tal sentido, a continuación, se darán alcances generales respecto de la admisión de las ofertas en el contexto de los procedimientos de selección convocados por las Entidades. 2.4.2. Precisado lo anterior, es importante recordar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 433, 474 y 485 del Reglamento, el órgano a cargo del procedimiento de selección es el responsable de elaborar las bases del procedimiento de selección, las cuales contienen, entre otros elementos, las especificaciones técnicas de los bienes convocados y las demás condiciones de ejecución contractual; de esta forma, los postores, con la finalidad de que 3 De conformidad con lo establecido en el numeral 43.1 del artículo 43 del Reglamento: “El órgano a cargo de los procedimientos de selección se encarga de la preparación, conducción y realización del procedimiento de selección hasta su culminación. Los procedimientos de selección pueden estar a cargo de un comité de selección o del órgano encargado de las contrataciones”. 4 De acuerdo con el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento: “El comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado. Los documentos del procedimiento de selección no deben incluir certificaciones que constituyan barreras de acceso para contratar con el Estado”. 5 De acuerdo con lo establecido en el numeral 48.1 del artículo 48 del Reglamento: “Las bases de la Licitación Pública, el Concurso Público, la Adjudicación Simplificada y la Subasta Inversa Electrónica contienen:

• La denominación del objeto de la contratación;
• Las especificaciones técnicas, los Términos de Referencia, la Ficha de Homologación, la Ficha

Técnica o el Expediente Técnico de Obra, según corresponda;

• El valor referencial con los límites inferior y superior que señala en el numeral 28.2 del artículo 28

de la Ley, cuando corresponda. Estos límites se calculan considerando dos (2) decimales. Para ello, si el límite inferior tiene más de dos (2) decimales, se aumenta en un dígito el valor del segundo decimal; en el caso del límite superior, se considera el valor del segundo decimal sin efectuar el redondeo;

• La moneda en que se expresa la oferta económica;
• El sistema de contratación;
• La modalidad de ejecución contractual, cuando corresponda;
• Las fórmulas de reajuste, cuando correspondan;
• El costo de reproducción;
• Los requisitos de calificación;
• Los factores de evaluación;
• Las instrucciones para formular ofertas;
• Las garantías aplicables;
• En el caso de ejecución de obras, cuando se hubiese previsto las entregas parciales del terreno;
• Las demás condiciones de ejecución contractual; y,
• La proforma del contrato, cuando corresponda”.

sus ofertas sean admitidas6, competir y tener posibilidad de adjudicarse la buena pro, las formulan (sus ofertas) considerando estos aspectos, entre otros. 2.4.3. Por lo expuesto, cada proveedor formula su oferta considerando, entre otros aspectos, las especificaciones técnicas y las condiciones contractuales establecidas en las Bases, tomando en cuenta que, de no hacerlo, su oferta puede ser declarada no admitida.

• CONCLUSIONES

3.1. Las especificaciones técnicas (requerimiento) de las prestaciones de bienes pueden contener condiciones respecto de las pruebas necesarias para dar la conformidad, sin que ello vulnere lo establecido en el numeral 168.2 del artículo 168 del Reglamento. De esta forma, la Entidad podría tener la necesidad de contratar a un profesional experto para realizar pruebas técnicas a efectos de que el funcionario responsable del área usuaria pueda sustentar el informe al que se refiere el mencionado dispositivo, sin embargo, ello no enerva que, en el caso de bienes, la conformidad continúa siendo responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. 3.2. Para efectos de realizar las pruebas necesarias a fin de sustentar el informe al que se refiere el numeral 168.2 del artículo 168 del Reglamento, el cual es requisito necesario para brindar la conformidad, la Entidad podría efectuar la contratación de una persona natural o jurídica. No obstante lo anterior, en el caso de los contratos de bienes, la responsabilidad de brindar la conformidad continúa siendo responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. 3.3. La normativa de contrataciones del Estado no establece que el área usuaria se encuentre obligada a contar con un experto para la realización de las pruebas necesarias para el sustento del informe que emite el funcionario encargado de esta; situación que no enerva la obligación de realizar dichas pruebas y emitir el informe a efectos de brindar la conformidad. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 168.7 del artículo 168 del Reglamento, la Entidad no realiza la recepción de los bienes cuando estos manifiestamente no cumplen con las características y condiciones ofrecidas. 3.4. Cada proveedor formula su oferta considerando, entre otros aspectos, las especificaciones técnicas y las condiciones contractuales establecidas en las Bases, tomando en cuenta que, de no hacerlo, su oferta puede ser declarada no admitida. Jesús María, 12 de junio de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa JDS 6 De acuerdo con el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento: “Para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la presentación de lo exigido en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”.