Opinión N° 057-2023/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 69482 T.D. 24295492 OPINIÓN Nº 057-2023/DTN Entidad: Programa Nacional de Infraestructura Educativa -PRONIED Asunto: Constitución del Fideicomiso Referencia: Formulario S/N 19.MAY.2023 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Tiberio Cayo Robles Yanoc, Director Ejecutivo del Programa Nacional de Infraestructura Educativa – Pronied, formula una consulta referida a la posibilidad de modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley para incorporar la obligación de constituir un fideicomiso, en el marco de la normativa aplicable a un determinado proceso de contratación, convocado antes de la entrada en vigencia del Decreto Supremo 234-2022- EF. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N°30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N°1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019; y, por el Decreto de Urgencia N°016-2022 vigente a partir del 17 de julio hasta el 31 de diciembre de

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF,

modificado por el D.S. N°377-2019-EF y D.S N°162-2021-EF1. 1 Sin considerar las posteriores modificatorias.

Dicho lo anterior, la consulta formulada es las siguiente: 2.1. “En el marco de un contrato suscrito bajo el Reglamento anterior a la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 234-2022-EF, ¿Está prohibido o proscrito que las partes, con posterioridad a la suscripción del contrato, acuerden incorporar la constitución de un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución de obra, mediante la figura prevista en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley, aun cuando se cumplan todos los requisitos previstos en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley y 160 del Reglamento”. 2.1.1 De manera previa es importante indicar que a partir del 28 de octubre de 2022 entró en vigor el Decreto Supremo N°234-2022-EF que –entre otras disposiciones normativas–modifica la regulación de los adelantos que pueden otorgarse al contratista; así como del fideicomiso para la administración de tales adelantos. Al respecto, corresponde señalar que, de conformidad con lo previsto en la Tercera

tales disposiciones resultan aplicables a los procedimientos de selección que hayan sido convocados a partir de su entrada en vigor –esto es, a partir del 28 de octubre de 2022-; así como a los contratos que deriven de dichos procedimientos. En ese sentido, a fin de atender la consulta formulada, a continuación, se desarrollarán aspectos generales de los adelantos y del fideicomiso teniendo en cuenta la normativa de contrataciones del Estado vigente y la anterior a la modificación efectuada por el precitado Decreto Supremo (tomando en consideración que es sobre ésta última que versa la consulta planteada). Los adelantos y el fideicomiso en la normativa de contrataciones del Estado vigente a partir de la entrada en vigor del Decreto Supremo 234-2022 -EF 2.1.2 En principio, corresponde señalar que la normativa de contrataciones del Estado contempla la posibilidad de otorgar adelantos al contratista con la finalidad de brindarle financiamiento y/o liquidez que permita la ejecución oportuna y correcta de las prestaciones del contrato; de esta manera, se evita que el contratista recurra a fuentes de financiamiento externas que incrementen el costo de la contratación y que, como consecuencia, trasladen dicho incremento a la Entidad. En ese sentido, el artículo 38 de la Ley establece que el otorgamiento de adelantos al contratista será posible siempre que ello haya sido establecido en los documentos del procedimiento de selección, de acuerdo con las condiciones y exigencias previstas en el Reglamento en virtud del objeto de la contratación. En ese contexto, el artículo 180 del Reglamento (modificado por el Decreto Supremo N°234- 2022-EF) establece que, cuando el objeto de la contratación consiste en la ejecución de una obra, los documentos del procedimiento de selección pueden establecer los siguientes tipos de adelanto: i) directos, ii) para materiales e insumos, y, iii) para equipamiento y mobiliario, en contratos bajo la modalidad llave en mano. Asimismo, precisa que los adelantos directos en ningún caso exceden en conjunto el diez por ciento (10%) del monto del contrato original; mientras que, los adelantos para materiales e insumos, y los adelantos para equipamiento y mobiliario, en conjunto no deben superar el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original. Ahora bien, los adelantos antes mencionados solo pueden ser entregados al contratista, contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto2; sin embargo, el contratista queda exceptuado de cumplir esta exigencia cuando en las contrataciones que tienen por objeto la ejecución de una obra, se haya contemplado la obligación de constituir un fideicomiso para el manejo de tales adelantos. Sobre el particular, el artículo 184 del Reglamento (modificado por el Decreto Supremo N°234-2022-EF) señala que, en principio, la Entidad puede establecer en las bases del procedimiento de selección la obligación de constituir un fideicomiso para la administración de los adelantos. No obstante, cuando la Entidad no haya contemplado dicha obligación en los documentos del procedimiento, las partes pueden acordar su incorporación al contrato observando lo dispuesto en el numeral 184.9 del precitado artículo3. Al respecto, cabe precisar que de conformidad con lo establecido en el literal b) del numeral 184.9 del artículo 184 del Reglamento, es posible que dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato, el contratista solicite a la Entidad la constitución del fideicomiso, siempre que los adelantos aún no hubieran sido entregados, en cuyo caso, la Entidad podría aceptar dicha solicitud, dentro de los siete (7) días siguientes de haberla recibido; en ese sentido, es importante anotar que la incorporación de esta cláusula al contrato constituye una modificación contractual que habilita el propio literal b) del mencionado numeral del Reglamento, por tanto, sólo resulta aplicable a contratos derivados de procedimientos de selección convocados desde la entrada en vigencia del Decreto Supremo N°234-2022-EF (esto es, desde el 28 de octubre de 2022). 2.1.3 Por lo expuesto, se advierte que en los contratos que deriven de procedimientos de selección convocados a partir de la entrada en vigor del Decreto Supremo N°234- 2022-EF (esto es, a partir del 28 de octubre de 2022), y cuyo objeto sea la ejecución de una obra, la constitución de un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución de la obra, será posible cuando dicha obligación se encuentre prevista en los documentos del procedimiento de selección, o en su defecto, cuando las partes hayan acordado su incorporación al contrato conforme a lo establecido en el numeral 184.9 del artículo 184 del Reglamento. 2 La finalidad de esta norma contemplada en el artículo 153 del Reglamento consiste en salvaguardar la amortización total del adelanto entregado por la Entidad al contratista y, de esta manera, asegurar la recuperación de los fondos públicos involucrados al otorgarse tal adelanto. 3 “Artículo 184. Fideicomiso de adelanto de obra (...) 184.9. Cuando la Entidad no haya incorporado en las bases la obligación de constituir un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución de obra, las partes pueden acordar la incorporación de una cláusula en el contrato para la constitución del fideicomiso. Para tal efecto, se tiene en cuenta lo siguiente: a) En la oportunidad de la presentación de los requisitos para perfeccionar el contrato, el postor adjudicado puede presentar la solicitud a la Entidad para la constitución del fideicomiso. En caso la Entidad acepte la solicitud, se incorpora en el contrato a suscribirse la cláusula que prevé la constitución del fideicomiso; o, b) Dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato, el contratista puede presentar la solicitud a la Entidad para la constitución del fideicomiso, siempre que los adelantos aún no hayan sido entregados; vencido dicho plazo no procede la solicitud. En caso la Entidad acepte la solicitud, dentro de los siete (7) días siguientes de recibida la mencionada solicitud, se incorpora en el contrato la cláusula que prevé la constitución del fideicomiso. Desde el día siguiente de la incorporación de esta cláusula, se computa el plazo establecido en el numeral 184.2” Los adelantos y el fideicomiso en la normativa de contrataciones del Estado anterior a la entrada en vigor del Decreto Supremo 234-2022 -EF 2.1.4 Conforme a lo establecido en el artículo 180 del Reglamento –en su versión anterior a la modificación efectuada por el Decreto Supremo N°234-2022-EF– los documentos del procedimiento de selección para la contratación de obra podían establecer adelantos directos y adelantos para materiales o insumos, los cuales en ningún caso, debían exceder el diez por ciento (10%), y, el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original, respectivamente. Cabe precisar que, en ese contexto, la Entidad solo entregaba los adelantos directos y para materiales o insumos, contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. No obstante, dicha exigencia podía ser exceptuada cuando en las contrataciones que tienen por objeto la ejecución de obras se hubiera contemplado la obligación de constituir un fideicomiso para el manejo de los recursos destinados a la ejecución de obra en calidad de adelanto. Al respecto, el artículo 184 del Reglamento –en su versión anterior a la modificación efectuada por el Decreto Supremo N°234-2022-EF– establecía que la obligación de constituir un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución de la obra, podía ser incorporada por la Entidad en las bases del procedimiento de selección, con la finalidad de garantizar que tales recursos, durante su ejecución, se apliquen exclusivamente a la obra contratada. En ese contexto normativo, se advierte que en los contratos que deriven de procedimientos de selección convocados antes de la entrada en vigor del Decreto Supremo N°234-2022-EF, y cuyo objeto sea la ejecución de una obra, la constitución de un fideicomiso para la administración de los adelantos –directos y para materiales o insumos– destinados a la ejecución de la obra, solo será posible siempre que dicha obligación se hubiera encontrado prevista en los documentos del procedimiento de selección. Sobre la modificación contractual prevista en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley 2.1.5 Efectuadas las precisiones anteriores, se infiere que a un contrato de obra derivado de un procedimiento de selección convocado antes de la entrada en vigencia del Decreto Supremo N°234-2022-EF no le resultan aplicables las disposiciones que contempla este Decreto Supremo, incluyendo las previstas en el numeral 184.9 del artículo 184 del Reglamento referidas a la posibilidad de solicitar la constitución del fideicomiso en la etapa del perfeccionamiento del contrato o dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato4; toda vez 4 184.9. Cuando la Entidad no haya incorporado en las bases la obligación de constituir un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución de obra, las partes pueden acordar la incorporación de una cláusula en el contrato para la constitución del fideicomiso. Para tal efecto, se tiene en cuenta lo siguiente: a) En la oportunidad de la presentación de los requisitos para perfeccionar el contrato, el postor adjudicado puede presentar la solicitud a la Entidad para la constitución del fideicomiso. En caso la Entidad acepte la solicitud, se incorpora en el contrato a suscribirse la cláusula que prevé la constitución del fideicomiso; o, b) Dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato, el contratista puede presentar la solicitud a la Entidad para la constitución del fideicomiso, siempre que los adelantos aún que, conforme a la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del mencionado Decreto Supremo, sus disposiciones resultan aplicables a los procedimientos de selección que hayan sido convocados a partir de su entrada en vigor –esto es, a partir del 28 de octubre de 2022-; así como a los contratos que deriven de dichos procedimientos. Tomando en consideración lo antes expuesto, cabe anotar que lo dispuesto en el literal b) del numeral 184.9 del artículo 184 del Reglamento (que solo resulta aplicable a contratos derivados de procedimientos de selección convocados desde el 28 de octubre de 2022), posibilita que dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato, el contratista solicite a la Entidad la constitución del fideicomiso, siempre que los adelantos aún no hubieran sido entregados, en cuyo caso, la Entidad podría aceptar dicha solicitud, dentro de los siete (7) días siguientes de haberla recibido; situación que, eventualmente, representa un supuesto específico de modificación contractual, regulado en el mencionado numeral. Por su parte, debe indicarse que el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley establece la posibilidad de que las partes acuerden otras modificaciones al contrato, distintas a los adicionales, reducciones y ampliaciones de plazo, siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas que no sean imputables a alguna de las partes, que permitan alcanzar la finalidad del contrato de forma oportuna y eficiente, y que no cambien los elementos determinantes del objeto, lo cual debe ser sustentado en un informe técnico legal que acredite, entre otros requisitos y formalidades que exige el artículo 160 del Reglamento, la necesidad de la modificación contractual para cumplir con la fiinalidad del contrato de manera oportunida y eficiente. Sin perjuicio de ello, en el marco de un contrato de obra suscrito bajo la normativa de contrataciones del Estado -anterior a la entrada en vigencia del Decreto Supremo N°234-2022-EF- no es posible emplear la figura de modificación contractual que establece el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley a fin de introducir al contrato la obligación de constituir un fideicomiso, ya que éste supuesto de modificación contractual y sus reglas específicas las regula el numeral 184.9 del artículo 184 del Reglamento, el cual sólo resulta aplicable a contratos derivados de procedimientos de selección convocados desde el 28 de octubre de 2022; lo contrario implicaría transgredir el mandato previsto en la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del referido Decreto Supremo, según la cual, los procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de este Decreto Supremo se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria, la cual (en el contexto de la consulta planteada) no permitía establecer la constitución del fideicomiso en vías de modificación contractual.

3 CONCLUSIÓN

3.1 En el marco de un contrato de obra suscrito bajo la normativa de contrataciones del Estado -anterior a la entrada en vigencia del Decreto Supremo N°234-2022-EF- no es posible emplear la figura de modificación contractual que establece el numeral no hayan sido entregados; vencido dicho plazo no procede la solicitud. En caso la Entidad acepte la solicitud, dentro de los siete (7) días siguientes de recibida la mencionada solicitud, se incorpora en el contrato la cláusula que prevé la constitución del fideicomiso. Desde el día siguiente de la incorporación de esta cláusula, se computa el plazo establecido en el numeral 184.2” 34.10 del artículo 34 de la Ley a fin de introducir al contrato la obligación de constituir un fideicomiso, ya que éste supuesto de modificación contractual y sus reglas específicas las regula el numeral 184.9 del artículo 184 del Reglamento, el cual sólo resulta aplicable a contratos derivados de procedimientos de selección convocados desde el 28 de octubre de 2022; lo contrario implicaría transgredir el mandato previsto en la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del referido Decreto Supremo, según la cual, los procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de este Decreto Supremo se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria, la cual (en el contexto de la consulta planteada) no permitía establecer la constitución del fideicomiso en vías de modificación contractual. Jesús María, 6 de junio de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA/cajs.