Opinión N° 049-2023/DTN

Expediente Nº 50778 T.D. 24028073 OPINIÓN Nº 049-2023/DTN Entidad: J.P.C. INGENIEROS S.A.C. Asunto: Controversia sobre ampliación de plazo vinculadas con la aprobación y ejecución de adicionales de obra. Referencia: Formulario S/N de fecha 10.ABR.2023 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Martin Alonso Camus Dávila, representante de la empresa J.P.C. Ingenieros S.A.C., formula una consulta referida a la Posibilidad de someter las ampliaciones de plazo por la demora en la aprobación de adicionales de obra a los medios de solución de controversias. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Anterior Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1341, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.

• “Anterior Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF,

modificado por D.S. N°056-2017-EF, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿Si las ampliaciones de plazo por la demora en la aprobación de las prestaciones adicionales de obra y por la ejecución de las prestaciones adicionales de obra pueden someterse a los medios de solución de controversias derivadas de la ejecución contractual, tales como la conciliación, el arbitraje y/o la junta de resolución de disputas, según corresponda?” (Sic).

2.1.1 Sobre el particular, debe indicarse que, de acuerdo con el artículo 34 de la anterior Ley, una Entidad contaba con la prerrogativa de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales. Cuando el objeto de contratación era una obra, los requisitos, formalidades y procedimiento para la aprobación y ejecución de dichas prestaciones adicionales se encontraban regulados, además del referido artículo 34 de la anterior Ley, por los artículos 175 y 176 del anterior Reglamento. Dicho esto, es pertinente indicar que el artículo 45 de la anterior Ley en concordancia con el numeral 182.1 del artículo 182 del anterior Reglamento, establecía que las controversias que surgieran entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resolvían a través de la conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas, según corresponda. Bajo esta consideración, corresponde anotar que de conformidad con el tercer párrafo del numeral 45.1 del artículo 45 de la anterior Ley: “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnización o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo”. (El resaltado es agregado). Como se observa, en estricto, la decisión de la Entidad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales (incluidas aquellas ordenadas en el marco de un contrato de obra) no podía ser sometida a ninguno de los medios de solución de controversias previstos en la normativa de contrataciones del Estado, conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo del numeral 45.1 del artículo 45 de la anterior Ley. 2.1.2 Por su parte, el numeral 45.2 establecía lo siguiente: “Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento. (…)”. Como se advierte, de acuerdo con el texto expreso del dispositivo citado, aquellas controversias referidas a la ampliación de plazo contractual, SÍ podían ser sometidas a los mecanismos de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, según lo dispuesto en el anterior Reglamento. 2.1.3 Por su parte, debe considerarse que, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 169 del anterior Reglamento, la ejecución de prestaciones adicionales de obra podía configurarse como una causal de ampliación de plazo. Es decir, era posible que, ante la aprobación de prestaciones adicionales, el contratista solicitase un plazo adicional para ejecutar las mismas, debiendo la Entidad pronunciarse sobre dicha solicitud. Ahora, el pronunciamiento de la Entidad respecto de esta ampliación de plazo, en vista de que se trataba de un aspecto contractual distinto y separable de la decisión de aprobar prestaciones adicionales de obra y también por virtud de lo dispuesto expresamente por el numeral 45.2 del artículo 45 de la anterior Ley, era una materia que podía ser sometida a los mecanismos de solución de controversia que contemplaba la normativa de Contrataciones del Estado. Por otra parte, corresponde reiterar que el artículo 175 del anterior Reglamento regulaba el procedimiento para la aprobación de una prestación adicional de obra, desde la anotación de la necesidad del adicional hasta la autorización del mismo por parte de la Entidad. Así, el numeral 175.6 del referido dispositivo indicaba: “Recibida la comunicación del inspector o supervisor, la Entidad cuenta con doce (12) días hábiles para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. La demora de la Entidad en emitir y notificar esta resolución, puede ser causal de ampliación de plazo”. Como se observa, de acuerdo con lo indicado expresamente por el artículo 175 del anterior Reglamento, la demora de la Entidad en emitir y notificar la resolución que autoriza la ejecución de prestaciones adicionales de obra podía ser causal de ampliación de plazo. De este modo, siendo la ampliación de plazo un aspecto contractual separable y distinto de la decisión de aprobar prestaciones adicionales de obra y también, en virtud de lo dispuesto por el numeral 45.2 del artículo 45 de la anterior Ley, se puede afirmar que se trataba de una materia pasible de ser sometida a los mecanismos de solución de controversias que prevé la normativa de contrataciones del Estado. 2.1.4 En suma, al tratarse de aspectos contractuales distintos y separables de la decisión de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra y, estando a lo dispuesto por el numeral 45.2 del artículo 45 de la anterior Ley, las ampliaciones de plazo derivadas tanto de (i) la demora de la Entidad en emitir y notificar la resolución que autoriza la ejecución de prestaciones adicionales de obra, así como, de (ii) la ejecución misma de dichas prestaciones, eran materias que podían ser sometidas a los mecanismos de solución de controversias contemplados en la normativa de contrataciones del Estado.

• CONCLUSIÓN

Al tratarse de aspectos contractuales distintos y separables de la decisión de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra y, estando a lo dispuesto por el numeral 45.2 del artículo 45 de la anterior Ley, las ampliaciones de plazo derivadas tanto de (i) la demora de la Entidad en emitir y notificar la resolución que autoriza la ejecución de prestaciones adicionales de obra, así como, de (ii) la ejecución misma de dichas prestaciones, eran materias que podían ser sometidas a los mecanismos de solución de controversias contemplados en la normativa de contrataciones del Estado. Jesús María, 8 de mayo de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC/cajs.