Opinión N° 035-2023/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 33634 T.D. 23762458

OPINIÓN N° 035-2023/DTN

Empresa: Juan Rolando Arana Álvarez Asunto: Incumplimiento de la prestación Referencia: Formulario S/N de fecha 03.MAR.2023 - Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Juan Rolando Arana Álvarez, formula varias consultas referidas al incumplimiento y resolución del contrato, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias. 1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 2 del TUPA del OSCE “Consultas del sector privado o la sociedad civil sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que la consulta N° 3 no guarda vinculación con el tema planteado en las demás consultas, asimismo, la consultas N° 5 no está referida a la interpretación o aplicación de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado sino que está vinculada a temas de carácter operativo, adicionalmente, no se encuentra planteada en términos genéricos, haciendo alusión a un escenario en concreto, razón por la cual dichas consultas no serán absueltas, toda vez que su análisis excede la habilitación legal otorgada a través del literal n) del artículo 52 de la Ley.

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. ¿Que corresponde si durante la recepción de un bien el área de almacén no quiere colocar en la Guía de Remisión del proveedor su sello y fecha de recepción?,

condiciones contractuales? (Sic). 2.1.1. De manera previa, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, debe indicarse que este Organismo Técnico Especializado absuelve consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos; en tal sentido, no puede pronunciarse –en vía de Opinión- sobre determinadas circunstancias suscitadas en el marco del procedimiento de recepción y conformidad de una contratación en particular, puesto ello deberá ser definido según cada escenario en concreto. Sin perjuicio de lo anterior, a continuación, se brindarán alcances generales respecto los temas vinculados con la consulta. 2.1.2. En primer lugar, debe indicarse que el artículo 168 del Reglamento, regula el procedimiento y los requisitos para la recepción y la conformidad, estableciendo como regla general que ambas actuaciones son responsabilidad del área usuaria y precisándose que, en el caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén y la conformidad es responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. Por su parte, el numeral 168.2 del artículo 168 del Reglamento establece que: “La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien verifica, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias” (el énfasis es agregado), añadiendo que “Tratándose de órdenes de compra o de servicio, la conformidad puede consignarse en dicho documento” (el énfasis es agregado). Como se puede advertir, el procedimiento para brindar la conformidad que regula el artículo 168 del Reglamento implica la previa verificación por parte del funcionario responsable del área usuaria de la contratación de “la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales; en razón de ello, cuando el responsable del área usuaria o a quien le corresponda emitir la conformidad suscribe la misma, está certificando, bajo responsabilidad, que ha realizado las verificaciones correspondientes. Asimismo, puede ser posible que -realizadas las verificaciones del caso- la Entidad advierta ciertas observaciones; ante ello ésta debe comunicarlas al contratista, indicando claramente el sentido de dichas observaciones y otorgándole un plazo para subsanarlas; tal como lo establece el numeral 168.4 del artículo 168 del Reglamento. Sin perjuicio de lo expuesto, es importante señalar que de conformidad con lo establecido en el numeral 168.7 del mencionado artículo “Este procedimiento no resulta aplicable cuando los bienes, servicios en general y/o consultorías manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectúa la recepción o no otorga la conformidad, según corresponda, debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose la penalidad que corresponda por cada día de atraso.” (El subrayado es agregado). Así, la citada disposición prevé que, en caso la prestación a cargo del contratista no cumpla “manifiestamente” con las características y condiciones que forman parte del contrato2, el área de almacén no efectuará la recepción o el área usuaria no otorgará la conformidad –según el corresponda al objeto del contrato-, considerando “no ejecutada la prestación”, y aplicando las penalidades correspondientes, toda vez que en este caso, no corresponde aplicar el procedimiento para la subsanación de observaciones. 2.2 “En la resolución de una orden de compra de una contratación realizada a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, toda notificación efectuada en el marco del procedimiento de resolución del contrato regulado en el numeral 165.6 del Reglamento, se realiza a través del módulo de catálogo electrónico, para este caso en concreto: ¿El computo de plazo entre el apercibimiento y la resolución del contrato se computa en días Calendario o días hábiles?” (Sic). 2.2.1 Al respecto, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta última se compromete a pagar la contraprestación acordada. En estos términos, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes ejecuten sus prestaciones a satisfacción de sus respectivas contrapartes. Ahora bien, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual pues alguna de las partes podría verse imposibilitada de cumplirlas. Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las obligaciones pactadas o el incumplimiento de estas. Es así que el artículo 165 del Reglamento, referido al procedimiento de resolución del contrato, precisa lo siguiente: “165.1. Cuando una de las partes incumple con sus obligaciones, se considera el siguiente procedimiento para resolver el contrato en forma total o parcial:

• La parte perjudicada requiere mediante carta notarial a la otra parte que

ejecute la prestación materia de incumplimiento en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. La Entidad puede establecer plazos mayores a cinco (5) días hasta el plazo máximo de quince (15) días, dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación. Cuando se trate de ejecución de obras, la 2 Cabe precisar que el artículo 138 del Reglamento establece que “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas, la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes.” (El subrayado es agregado).

Entidad otorga el plazo de quince (15) días.

• Vencidos los plazos establecidos en el literal precedente sin que la otra parte

cumpla con la prestación correspondiente, la parte perjudicada puede resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando su decisión mediante carta notarial. 165.2. En los siguientes casos, las partes comunican la resolución del contrato mediante carta notarial, sin requerir previamente la ejecución de la prestación materia de incumplimiento:

• Cuando la Entidad decida resolver el contrato, debido a la acumulación del

monto máximo de penalidad por mora u otras penalidades.

• Cuando la Entidad decida resolver el contrato en forma total o parcial, debido

a que la situación de incumplimiento no puede ser revertida.

• Cuando cualquiera de las partes invoque alguno de los supuestos establecidos

en el numeral 164.4 del artículo 164, en cuyo caso justifican y acreditan los hechos que sustentan su decisión de resolver el contrato en forma total o parcial. 165.3. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de recibida la carta notarial señalada en el literal b) del numeral 165.1 y en el numeral 165.2. (…) 165.5. Tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, toda notificación efectuada en el marco del procedimiento de resolución del contrato regulado en el presente artículo se realiza a través del módulo de catálogo electrónico. En estos casos, no es necesario comunicar la decisión mediante carta notarial.” (El subrayado es agregado). De acuerdo con el citado artículo, cuando alguna de las partes (Entidad o contratista) incumpla las obligaciones a su cargo, aquella perjudicada debe cursarle una carta notarial requiriendo su cumplimiento dentro del plazo legal previsto, bajo apercibimiento de resolver el contrato. En caso la parte requerida no cumpla con ejecutar las obligaciones a su cargo pese a habérselo solicitado, la parte perjudicada quedará facultada para resolver total o parcialmente el contrato, debiendo remitir por vía notarial el documento en el que manifieste dicha decisión. No será necesario requerir previamente la ejecución de la prestación materia de incumplimiento, en los casos detallados en los literales a), b) y c) del numeral 165.2, toda vez que en estos supuestos se comunica directamente la resolución del contrato mediante carta notarial. Una vez recibida tal comunicación el contrato quedará resuelto de pleno derecho. Ahora bien, en el caso de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, toda notificación efectuada en el marco del procedimiento de resolución del contrato se realiza a través del módulo correspondiente del catálogo electrónico, no siendo necesario comunicar la decisión mediante carta notarial. 2.2.2 En esa misma línea, a través de las “Reglas Estándar del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco - Tipo I modificación III” emitidas por PERU COMPRAS se han establecido las reglas especiales asociadas a las contrataciones a ser realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco que serán aplicables para la ENTIDAD y el PROVEEDOR durante su vigencia. Así, en el Capítulo X, se regulan reglas aplicables a la Ejecución Contractual, habiéndose dispuesto lo siguiente: “La resolución contractual se efectuará de acuerdo a las causales y procedimiento establecido en el TUO DE LA LEY y el REGLAMENTO aplicándose la normativa vigente desde la formalización de la ORDEN DE

COMPRA.

Cualquiera de las partes, ante la falta de cumplimiento de las obligaciones pactadas, deberá ceñirse al procedimiento establecido en el REGLAMENTO. La notificación de apercibimiento y la notificación de la resolución del contrato referido en el REGLAMENTO, se realizará a través de la PLATAFORMA, siendo aplicable para la ENTIDAD y PROVEEDOR. Como se puede advertir, en el caso de las contrataciones realizadas por Acuerdo Marco, la resolución del contrato se efectúa de acuerdo a las causales y procedimiento establecido en la Ley y el Reglamento; siendo así, los plazos para el apercibimiento y la notificación de la resolución deberán ajustarse a lo indicado en el numeral 165.1 del

artículo 165 del Reglamento.

Asimismo, cabe agregar que el artículo 143 del Reglamento, dispone que durante la ejecución contractual los plazos se computan en días calendario, excepto en los casos en los que el propio Reglamento indique lo contrario, aplicándose supletoriamente lo dispuesto por los artículos 183 y 184 del Código Civil. En ese sentido, debe entenderse que, tratándose de contrataciones realizadas por Acuerdo Marco, los plazos para el procedimiento de resolución previstos en el numeral 165.1 del artículo 165 del Reglamento deberán computarse en días calendario –salvo

183 y 184 del Código Civil. 2.3 “Para la notificación de la resolución de un contrato por fuerza mayor previsto en el numeral 164.4 del Art. 164 del Reglamento, en relación al numeral 165.2 y 165.7 del Reglamento: ¿Se notifica con Carta Notarial? ó a través del módulo de catálogo electrónico de acuerdo marco.” (Sic). 2.3.1 Al respecto, debe indicarse que, de acuerdo a las “Reglas Estándar del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco - Tipo I modificación III” emitidas por PERU COMPRAS, tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco, la resolución contractual se efectuará de acuerdo a las causales y procedimiento establecido en la Ley y el Reglamento, aplicándose la normativa vigente desde la formalización de la orden de compra.

En ese sentido, de acuerdo con el numeral 165.5 del artículo 165 del Reglamento, tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, toda notificación efectuada en el marco del procedimiento de resolución del contrato se realiza a través del módulo de catálogo electrónico. En estos casos, no es necesario comunicar la decisión mediante carta notarial. 2.4 “Para la resolución de contrato en Acuerdo Marco por fuerza mayor previsto en el Art. 164.4 del Reglamento: El que resuelve el contrato comunica su decisión con una o dos cartas notariales o dos cartas por el catálogo electrónico de acuerdo marco, ello en virtud de lo establecido en el Art° 165.1 y 165.3 del Reglamento?” (Sic). 2.4.1 Tal como se ha indicado previamente, de acuerdo con el numeral 165.5 del artículo 165 del Reglamento, tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, toda notificación efectuada en el marco del procedimiento de resolución del contrato se realiza a través del módulo de catálogo electrónico. En estos casos, no es necesario comunicar la decisión mediante carta notarial. 2.5 “¿La Central de Perú compras tiene competencia para pronunciarse respecto de si un contrato entre un contratista y una Entidad está bien o mal resuelto?, ¿Lo contempla la normativa de Contrataciones del Estado y/ Directiva y/o las Reglas de negocio de acuerdo marco?” (Sic). 2.5.1 Al respecto, debe indicarse que, de acuerdo “Reglas Estándar del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco - Tipo I modificación III” emitidas por PERU COMPRAS, tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco, la resolución contractual se efectuará de acuerdo a las causales y procedimiento establecido en la Ley y el Reglamento, aplicándose la normativa vigente desde la formalización de la orden de compra. Asimismo, de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado y el numeral 10.10 de las “Reglas Estándar del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco - Tipo I modificación III”, las controversias que surjan durante la ejecución contractual deben ser resueltas de conformidad a lo dispuesto en la Ley el Reglamento, no acarreando responsabilidad a PERÚ

COMPRAS.

Ese sentido, cabe mencionar que, PERÚ COMPRAS no resuelve o se pronuncia respecto de controversias referidas a la resolución de una contratación en particular realizada a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco. Sin perjuicio de ello, en el ámbito de sus funciones, puede implementar funcionalidades de carácter operativo para la correcta gestión de las contrataciones realizadas mediante los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco. 2.6 “¿En qué parte de la normativa de contrataciones dice que la Central de Perú Compras tiene facultades para retrotraer los estados de resolución de contrato en la plataforma de acuerdo marco?” (Sic). 2.6.1 Tal como se ha indicado previamente, tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco, la resolución contractual se efectuará de acuerdo a las causales y procedimiento establecido en la Ley y el Reglamento, aplicándose la normativa vigente desde la formalización de la orden de compra Asimismo, las controversias que surjan durante la ejecución contractual deben ser resueltas de conformidad a lo dispuesto en la Ley el Reglamento, no acarreando responsabilidad a PERÚ COMPRAS. Sin perjuicio de lo señalado, debe precisarse que cada Catalogo Electrónico puede contener reglas especiales o especificas en función del objeto de la contratación, en tanto estas no contravengan lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado3. Finalmente, cabe reiterar que, PERÚ COMPRAS no resuelve o se pronuncia respecto de controversias referidas resolución de una contratación en particular realizada a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco. Sin perjuicio de ello, en el ámbito de sus funciones, puede implementar funcionalidades de carácter operativo para la correcta gestión de las contrataciones realizadas mediante los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco.

• CONCLUSIONES

3.1 Tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco, la resolución contractual se efectuará de acuerdo a las causales y procedimiento establecido en la Ley y el Reglamento, aplicándose la normativa vigente desde la formalización de la orden de compra. 3.2 Tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, toda notificación efectuada en el marco del procedimiento de resolución del contrato se realiza a través del módulo correspondiente del catálogo electrónico, no siendo necesario comunicar la decisión mediante carta notarial. 3.3 Tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, los plazos para procedimiento de resolución previstos en el numeral 165.1 del artículo 165 del Reglamento deberán computarse en días calendario –salvo

183 y 184 del Código Civil. 3.4 Tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, las controversias que surjan durante la ejecución contractual deben ser resueltas de conformidad a lo dispuesto en la Ley el Reglamento, no acarreando responsabilidad a PERÚ COMPRAS. 3 Asimismo, el numeral 6.11 de las “Reglas Estándar del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco - Tipo I modificación III”, referido a “otras condiciones especiales para la contratación, dispone lo siguiente: “PERÚ COMPRAS podrá establecer condiciones especiales en el proceso de contratación para determinadas Fichas-producto que formen parte de los CATÁLOGOS, las mismas que se encontrarán detalladas en el Anexo N° 01. Asimismo, PERÚ COMPRAS podrá establecer otras condiciones exigibles a los PROVEEDORES en el marco del proceso de contratación, los cuales serán dados a conocer mediante comunicado a través de su portal web.” 3.5 PERÚ COMPRAS no resuelve o se pronuncia respecto de controversias referidas resolución de una contratación en particular realizada a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco. Sin perjuicio de ello, en el ámbito de sus funciones, puede implementar funcionalidades de carácter operativo para la correcta gestión de las contrataciones realizadas mediante los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco. 3.6 Cada Catalogo Electrónico del Acuerdo Marco puede contener reglas especiales o especificas en función del objeto de la contratación, en tanto estas no contravengan lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado. Jesús María, 31 de marzo de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP/