Opinión N° 033-2023/DTN

Expediente N° 33366 T.D. 23761167 OPINIÓN Nº 033-2023/DTN Entidad: Yiré Ajab Valverde Samamé Asunto: Experiencia del postor derivada de una sucursal Referencia: Formulario S/N 03.MAR.2023 – Consulta sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor señor Yiré Ajab Valverde Samamé formula consultas sobre la experiencia del postor derivada de una sucursal, en el marco de lo dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente Opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N°344-2018-EF y sus

modificatorias. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “Teniendo en cuenta que las bases estándar aprobadas por el OSCE señalan que la sucursal de una empresa matriz constituida en el Perú únicamente puede acreditar su experiencia (i) con la propia experiencia que esta sucursal ha ejecutado en el Perú y/o (ii) acreditando la experiencia de su empresa matriz, y en virtud al contenido de lo dispuesto en la Opinión N°.017-2023/DTN que señala claramente que la sucursal en el Perú de una empresa matriz puede acreditar su experiencia con experiencias de otras sucursales de la matriz distintas a la Peruana; ¿para qué una sucursal instaurada en nuestro país perteneciente a una empresa matriz extranjera acredite como parte de su experiencia aquél expertis obtenido por otras sucursales establecidas en otros países y éste al no estar señalado este supuesto en las bases estandarizadas ni en la ley, es necesario que los postores en la etapa de consultas de los procesos de selección, realicen la consulta correspondiente o son directamente los comités de selección los que deben aceptar estas experiencias sin cuestionamiento alguno y asumir como regla general lo dispuesto por la Opinión No. 017-2023/DTN?”. 2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a casos o asuntos concretos. Asimismo, cabe anotar que a través de las Opiniones que emite la Dirección Técnico Normativa del OSCE se desarrollan líneas y criterios interpretativos sobre la normativa de contrataciones del Estado que deben ser considerados al momento de analizar sus disposiciones, mas no se analizan ni se establecen presupuestos de hecho y por ende las Opiniones no pueden configurar ni constituir precedentes administrativos1. 2.1.2. Ahora bien, en relación con la experiencia que debe acreditarse como uno de los requisitos de calificación que establece dicha normativa, este despacho ha precisado en opiniones previas2 que la “experiencia” es la destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual transacción del bien, servicio u obra que constituye el giro del negocio del proveedor en el mercado. En ese contexto, se advierte que dicha experiencia genera valor agregado para su titular, incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos con el Estado. De esta manera, la experiencia constituye un elemento fundamental en la calificación de los proveedores, debido a que le permite a las Entidades determinar, de manera objetiva, la idoneidad de los mismos para ejecutar las prestaciones requeridas, al comprobarse que estos han ejecutado previamente prestaciones iguales o similares a las que se requiere contratar. En este punto, es preciso señalar que la calificación de la experiencia del postor obedece a un criterio personal3; es decir, aquel que ejecuta la prestación es el titular de la experiencia. Al respecto, el artículo 12 de la Ley establece lo siguiente: “La Entidad califica a los proveedores utilizando los criterios técnicos, económicos, entre otros, previstos en el reglamento. Para dicho efecto, los documentos del procedimiento de selección deben prever con claridad los requisitos que deben cumplir los proveedores a fin de acreditar su calificación”. Asimismo, el artículo 49 del Reglamento y los documentos estándar aprobados por el OSCE establecen los requisitos de calificación que las Entidades deben adoptar a fin de verificar que los postores cuentan con las capacidades requeridas para ejecutar el contrato, entre ellas se encuentran las siguientes: “a) Capacidad legal: habilitación para llevar a cabo la actividad económica materia de contratación;

• Capacidad técnica y profesional: aquella relacionada al equipamiento estratégico,

infraestructura estratégica, así como la experiencia del personal clave requerido. Las 1 En concordancia con los criterios establecidos en la Opinión N°078-2021/DTN. 2 Entre otras, las Opiniones N° 017-2023/DTN, 135-2016/DTN, 014-2016/DTN, 105-2015/DTN, 032-2014/DTN, 082- 2012/DTN y 068- 2011/DTN. 3 Es decir, a la personería jurídica que constituye un atributo que posee toda persona natural o jurídica, por medio de la cual se le reconoce como sujeto de derechos y obligaciones.

calificaciones del personal pueden ser requeridas para servicios en general y obras. Tratándose de consultoría en general y consultoría de obra los requisitos de calificación comprenden obligatoriamente las calificaciones y experiencia del personal clave;

• Experiencia del postor en la especialidad” (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, la experiencia del postor en la especialidad constituye uno de los requisitos de calificación que pueden adoptarse y permite que el comité de selección determine si los postores cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar las prestaciones que son objeto del contrato, de acuerdo a los requisitos que se indiquen en los documentos del procedimiento de selección, conforme a los documentos estándar aprobados por el OSCE y que se aplican según el método de contratación correspondiente. 2.1.3. Tratándose de la experiencia que puede derivar de una sucursal, resulta pertinente observar lo dispuesto en el artículo 396 de la Ley N° 26887 “Ley General de Sociedades”, según el cual se entiende por sucursal a “(…) todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes” (El subrayado es agregado). En relación con lo anterior, se desprende que la principal característica de una sucursal es que su constitución no genera personería jurídica independiente a la de su matriz; en esa línea, Enrique Elías Laroza señala lo siguiente: “el establecimiento de una sucursal no conlleva en modo alguno la creación de una persona jurídica diferente. Se trata simplemente de la dispersión territorial de los establecimientos de una determinada sociedad, que mantiene su unidad jurídica como sujeto de derecho”4. Así, puede colegirse que la unicidad e integridad de una sociedad no se ve afectada cuando esta constituye una sucursal en un lugar distinto al de su domicilio principal, toda vez que la legislación societaria nacional dispone que la sucursal carece de personería jurídica propia e independiente a la de su matriz; en otras palabras, la sucursal y la sociedad principal guardan una relación de identidad, constituyendo ambas una sola persona jurídica, independientemente del grado de autonomía que alcancen5. Por tanto, conforme al criterio establecido en la Opinión N°017-2023/DTN, es posible que una empresa extranjera con sucursal en el Perú pueda acreditar como suya la experiencia adquirida directamente por esta (la matriz) o a través de alguna de sus sucursales en el extranjero (en un país distinto al Perú), toda vez que tal empresa y sus sucursales constituyen la misma persona jurídica, por lo que la matriz puede acreditar como suya la experiencia adquirida por sus sucursales y viceversa. 2.1.4. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe anotar que en la etapa de formulación de consultas y observaciones del respectivo procedimiento de selección los postores pueden solicitar la aclaración sobre algún extremo de las bases u otros pedidos, según consideren pertinente, de conformidad con lo establecido en el numeral 72.1 del artículo 72 del Reglamento; situación que no desvirtúa el sentido de los criterios interpretativos contenidos en las Opiniones emitidas por el OSCE. 4 Enrique Elías Laroza. Derecho Societario Peruano, Tomo III. Editora Normas Legales 1999, Trujillo – Perú. Pág. 1060. 5 En concordancia con lo señalado en varias Opiniones, tales como las N° 135-2016/DTN, N° 014-2016/DTN, N° 035- 2011/DTN, N° 062-2010/DTN, entre otras.

2.2. “Considerando que, en caso sea un consorcio el que suscribió un contrato cuyo objeto es la ejecución de una obra y que uno de sus integrantes es la sucursal de una empresa matriz extranjera que presenta como experiencia la obtenida por una sucursal distinta a la peruana, de acuerdo a los argumentos señalados en la Opinión No.017-2023/DTN, ¿antes de tomar como válidas las experiencias obtenidas por la sucursal de la empresa matriz distinta a la Peruana, se debe verificar en el contrato de consorcio que la sucursal de la matriz que acreditó dicha experiencia participó realmente en la ejecución de le obra o únicamente realizó actividades distintas a la ejecución de la obra tales como Gerenciamiento Técnico?. 2.2.1. De manera previa, cabe reiterar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a casos o asuntos concretos. 2.2.2. Asimismo, tal como se indicó al absolver la consulta anterior, conforme al criterio establecido en la Opinión N°017-2023/DTN, es posible que una empresa extranjera con sucursal en el Perú pueda acreditar como suya la experiencia adquirida directamente por esta (la matriz) o a través de alguna de sus sucursales en el extranjero (en un país distinto al Perú), toda vez que tal empresa y sus sucursales constituyen la misma persona jurídica, por lo que la matriz puede acreditar como suya la experiencia adquirida por sus sucursales y viceversa. 2.2.3. Para tal efecto, tratándose de la experiencia en contratos de ejecución de obras adquirida en Consorcio -independientemente de que la participante sea una empresa matriz o una de sus sucursales-, para la acreditación de dicha experiencia debe observarse lo dispuesto en las respectivas bases estándar aplicables al procedimiento de selección correspondiente, en virtud de las cuales, debe presentarse la promesa de consorcio o el contrato de consorcio del cual se desprenda fehacientemente el porcentaje de las obligaciones que el consorciado asumió en el contrato presentado; de lo contrario, no se computará la experiencia proveniente de dicho contrato6.

• CONCLUSIONES

3.1. Conforme al criterio establecido en la Opinión N°017-2023/DTN, es posible que una empresa extranjera con sucursal en el Perú pueda acreditar como suya la experiencia adquirida directamente por esta (la matriz) o a través de alguna de sus sucursales en el extranjero (en un país distinto al Perú), toda vez que tal empresa y sus sucursales constituyen la misma persona jurídica, por lo que la matriz puede acreditar como suya la experiencia adquirida por sus sucursales y viceversa. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe anotar que en la etapa de formulación de consultas y observaciones del respectivo procedimiento de selección los postores pueden solicitar la aclaración sobre algún extremo de las bases u otros pedidos, según consideren pertinente, de conformidad con lo 6 Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en las bases estándar aplicables a procedimientos de selección que tienen por objeto la ejecución de obras, “(...) cuando se presenten contratos derivados de procesos de selección convocados antes del 20.09.2012, la calificación se ceñirá al método descrito en la Directiva “Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado”, debiendo presumirse que el porcentaje de las obligaciones equivale al porcentaje de participación de la promesa de consorcio o del contrato de consorcio. En caso que en dichos documentos no se consigne el porcentaje de participación se presumirá que las obligaciones se ejecutaron en partes iguales. Si el titular de la experiencia no es el postor, consignar si dicha experiencia corresponde a la matriz en caso que el postor sea sucursal, o fue transmitida por reorganización societaria, debiendo acompañar la documentación sustentatoria correspondiente”.

establecido en el numeral 72.1 del artículo 72 del Reglamento; situación que no desvirtúa el sentido de los criterios interpretativos contenidos en las Opiniones emitidas por el OSCE. 3.2. Tratándose de la experiencia en contratos de ejecución de obras adquirida en Consorcio - independientemente de que la participante sea una empresa matriz o una de sus sucursales- , para la acreditación de dicha experiencia debe observarse lo dispuesto en las respectivas bases estándar aplicables al procedimiento de selección correspondiente, en virtud de las cuales, debe presentarse la promesa de consorcio o el contrato de consorcio del cual se desprenda fehacientemente el porcentaje de las obligaciones que el consorciado asumió en el contrato presentado; de lo contrario, no se computará la experiencia proveniente de dicho contrato. Jesús María, 23 de marzo de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA.