Opinión N° 028-2023/DTN

Expedientes: 30640 - 1521 T.D.: 23585846 - 23256592 OPINIÓN Nº 028-2023/DTN Entidad: Zumaeta Consultores & Abogados S.A.C. Asunto: Liquidación de contrato de consultoría de obra Referencia: a) Formulario de Solicitud de Consulta recibido el 04.ENE.2023

• Formulario de Solicitud de Consulta recibido el 24.FEB.2023
• ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el señor Leonardo Dalí Zumaeta Huasasquiche, representante de Zumaeta Consultores & Abogados S.A.C, formula varias consultas referidas a la liquidación de un contrato de consultoría de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:  “Anterior Ley” a la aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017.  “Anterior Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008- EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Conforme a lo previsto por el numeral 1 del artículo 179 del D.S. 184-2008-EF, en caso la última prestación del supervisor consista en su participación en la MONTOYA Carla Gabriela FAU 20419026809 soft Motivo: Doy V° B° Fecha: 13.03.2023 13:14:31 -05:00 1 liquidación del contrato de obra: ¿Debe el supervisor presentar la liquidación del contrato de supervisión dentro de los quince (15) días de consentida la liquidación del contrato de obra? o, al realizarse de manera independiente la liquidación del contrato de supervisión de obra y la liquidación del contrato de obra, no es necesario que el supervisor espere que la liquidación del contrato de obra -en la cual participó- quede consentida. En el mismo sentido, tomando en consideración que el primer supuesto de hecho contenido en la primera parte del numeral 1 del artículo 144 del D.S. N°350-2015-EF regula el mismo precepto: ¿Se aplica la misma respuesta a la interrogante anterior? Finalmente: ¿el numeral 1 del artículo 179 del D.S. N° 184-2008-EF autorizaba a la entidad a suspender el trámite de aprobación o pronunciamiento sobre la liquidación del contrato de supervisión de obra en caso se resolviese el contrato de obra o el propio contrato de supervisión?”1 (Sic). 2.1.1 En primer término, es preciso aclara que este Organismo Técnico Especializado no puede pronunciarse sobre situaciones particulares o casos concretos. Aclarado ello, es preciso indicar que, de conformidad con lo desarrollado por esta Dirección Técnico Normativa mediante Opinión N° 192-2015-DTN, en el marco de la anterior normativa de Contrataciones del Estado, las prestaciones de un contrato de supervisión podían consistir: (i) en la ejecución de aquellas actividades que se encontraban expresamente contempladas en el Reglamento como funciones propias de la supervisión de obra (típicas) y (ii) en la realización de actividades que no estaban expresamente previstas como funciones propias de la supervisión (atípicas). Respecto de lo que podría denominarse prestaciones típicas, se encontraban aquellas actividades vinculadas con el control efectivo de los trabajos durante la ejecución de la obra, así como, la participación del supervisor durante el procedimiento de recepción de la misma. En cuanto a las actividades que no se encontraban expresamente previstas como funciones de la supervisión, se tenía a aquellas consistentes en la participación del supervisor en la liquidación del contrato de obra2. 2.1.2 Ahora, el numeral 1 del artículo 179 del Reglamento establecía lo siguiente: “El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra dentro de los quince (15) días siguientes de haberse otorgado la conformidad de la última prestación (…)” Como se aprecia el anterior Reglamento, establecía cuál era el hito que marcaba el inicio del cómputo del plazo para la presentación de la liquidación por parte del contratista supervisor de obra, este era, el otorgamiento de la conformidad de la 1 Respecto de la tercera parte de la presente consulta, en la que se busca dilucidar si es posible suspender la liquidación del contrato de consultoría cuando la supervisión o el contrato de obra se hubiese resuelto, debe mencionarse que dicho asunto solo puede dilucidarse conociendo los elementos propios del caso. Siendo así, no es posible absolver dicha interrogante, pues, como se anotó, esta Dirección Técnico Normativa no puede pronunciarse sobre casos concretos. 2 Para mayor abundamiento de esta distinción se puede revisar la referida Opinión N° 192-20157DTN, ubicada en el siguiente enlace: https://www.gob.pe/institucion/osce/informes-publicaciones/738021-opinion-n-192-2015-dtn.

última prestación. Dicho esto, la presente consulta plantea la cuestión de si debe considerarse o no el consentimiento de la liquidación del contrato de obra como hito para el inicio de plazo de 15 días para la presentación de la liquidación del contrato de supervisión de obra. Sobre el particular debe reiterarse que el anterior Reglamento establecía que el cómputo del plazo de 15 días para la presentación de la liquidación del contrato de supervisión de obra se iniciaba con el otorgamiento de la conformidad de la última prestación. Ahora, considerando que la participación en la liquidación del contrato de obra no era una actividad que se encontraba contemplada como una función típica del supervisor en el Reglamento, la determinación de cuál era la “última prestación” dependía de los términos contractuales en los que se hubiese establecido dicha participación del supervisor en la liquidación del contrato de obra; es decir, no en todos los casos habría sido necesario esperar el consentimiento de dicha liquidación. Cabe precisar que, de acuerdo con el artículo 142 del anterior Reglamento, el contrato se encontraba conformado por el documento que lo contenía, las Bases Integradas, la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que hubiesen establecido obligaciones para las partes. 2.1.3 Respecto de si lo indicado en el numeral anterior resulta aplicable también en el marco del D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF, resulta pertinente mencionar que los numerales 120.3 y 120.4 del artículo 120 del referido cuerpo normativo establecían lo siguiente: "120.3 El plazo de ejecución contractual de los contratos de supervisión de obra debe estar vinculado a la duración de la obra supervisada // 120.4 "Cuando se haya previsto en el contrato de supervisión que las actividades comprenden la liquidación del contrato de obra: (i) el contrato de supervisión culmina en caso la liquidación sea sometida a arbitraje; (…)". Como se advierte, el plazo contractual de un contrato de supervisión se encuentra vinculado con la duración de la obra; esto implica, de conformidad con lo indicado en la Opinión N° 157-2019/DTN que, por regla general, las labores de supervisión inician con el inicio de la ejecución de la obra y culminan con la recepción de la misma. No obstante, de acuerdo con el numeral 120.4, era posible que las prestaciones de supervisión hubiesen implicado la participación del supervisor en la liquidación del contrato de obra; en ese caso, el alcance de dichas prestaciones debía quedar establecido en el contrato de supervisión. Ahora, el numeral 1 del artículo 144 del D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF establecía lo siguiente: de la última prestación o de haberse consentido la resolución del contrato (…)” Como se advierte, el referido dispositivo establecía que el cómputo de plazo para la presentación de la liquidación de un contrato de consultoría de obra consistente en la supervisión de obra se computaba desde el otorgamiento de la conformidad de la última prestación. Ahora, en el supuesto en que se hubiese previsto la participación del supervisor en la liquidación del contrato de obra, la determinación de cuál era esa “última prestación” dependía de los términos contractuales específicos en los que se hubiese contemplado dicha participación del supervisor; es decir, no en todos los casos habría sido necesario esperar el consentimiento de dicha liquidación. Cabe precisar que de acuerdo con el artículo 116 del D.S. N° 350- 2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF, el contrato se encontraba conformado por el documento que lo contenía, los documentos del procedimiento de selección que establecían reglas definitivas y la oferta ganadora, así como, los documentos derivados del procedimiento de selección que establecían obligaciones para las partes. 2.2 “Conforme al segundo supuesto de hecho contenido en la primera parte del numeral 1 del artículo 144 del D.S. N°350-2015-EF (El contratista presenta a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra, dentro de los quince (15) días siguientes (…) de haberse consentido la resolución del contrato):¿A resolución a la que hace alusión el dispositivo reglamentario anotado es a la resolución del contrato de consultoría de obra (supervisión de obra) a la resolución del contrato de obra?. En esa misma tónica, regulando idéntico supuesto de hecho el numeral 170.1 del

artículo 170 del D.S. N°344-2018-EF ¿La respuesta a la pregunta anterior es la

misma?” 2.2.1 Como se anotó, el numeral 1 del artículo 144 del D.S. N°350-2015-EF modificado por el D.S. N°056-2017-EF establecía lo siguiente: de la última prestación o de haberse consentido la resolución del contrato (…)” Como se advierte, el dispositivo citado establece los hitos a partir de los cuales debe iniciarse el cómputo del plazo para la presentación de la liquidación del contrato de consultoría. Estos son: (i) desde el día siguiente del otorgamiento de la conformidad de la última prestación; y (ii) en caso el contrato de consultoría se hubiese resuelto, desde el día siguiente del consentimiento de dicha resolución. En relación con la consulta formulada, se puede afirmar que cuando el numeral 1 del artículo 144 del D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF establecía que la liquidación del contrato de consultoría de obra se presentaba dentro de los quince (15) días siguientes de haberse consentido la resolución del contrato, hacía referencia al consentimiento de la resolución del contrato de consultoría de obra. 2.2.2 Ahora, el numeral 170.1 del artículo 170 del D.S. N° 344-2018-EF regula el inicio de la liquidación del contrato de consultoría de obras en los siguientes términos:

de la última prestación o de haberse consentido la resolución del contrato”. Como se advierte, el dispositivo citado se encuentra redactado en los mismos términos que el numeral 1 del artículo 144 del D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF. Por tanto, se puede afirmar que cuando el numeral 170.1 del artículo 170 del D.S. N° 344-2018-EF establece que la liquidación del contrato de consultoría de obra se presenta dentro de los quince (15) días siguientes de haberse consentido la resolución del contrato, hace referencia al consentimiento de la resolución del contrato de consultoría de obra. 2.3 “Partiendo de la premisa que el numeral 120.4 del artículo 120 del D.S. N°056- 2017-EF establece que, si en el contrato de supervisión se previó que el mismo comprende la participación del supervisor en la liquidación del contrato de obra, el contrato de supervisión culmina en caso la liquidación del contrato de obra fuese sometida a arbitraje se pregunta: ¿A partir de cuando se empieza a computar el plazo con el que cuenta el supervisor para presentar su liquidación? ¿Es deber de la entidad comunicar al supervisor que el ejecutor de obra (o la entidad) ha sometido a arbitraje la liquidación del contrato de obra? ¿Cuál es el plazo con el que cuenta la entidad para comunicar al supervisor de obra que el ejecutor de obra (o la entidad) ha sometido a arbitraje la liquidación del contrato de obra? 2.3.1 Sobre el particular es preciso reiterar que de conformidad con el numeral 120.4 del

artículo 120 del D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF, era

posible que el contrato de consultoría de obra hubiese previsto la participación del supervisor en el procedimiento de liquidación de la obra. En dicho supuesto, el contrato de supervisión culminaba en caso la liquidación hubiese sido sometida a arbitraje. Por su parte, cabe resaltar que el artículo 135 del Decreto Supremo N° 350-2015- EF, modificada por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en concordancia con el

artículo 36 de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341,

establecía las causales que habilitaban a las partes (Entidad y contratista) a resolver el contrato, siendo una de éstas la prevista en el numeral 135.4 del referido cuerpo normativo, según la cual cualquiera de las partes podía resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilitara de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato. En relación con lo anterior, es necesario precisar que el marco normativo en el que se desarrolla la presente consulta no establecía algún procedimiento para hacer efectiva la resolución de un contrato por caso fortuito o fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes. En tal sentido, bastaba con que cualquiera de las partes (el contratista supervisor de obra o la Entidad) hubiesen cursado una comunicación a la otra, declarando que - por virtud de lo dispuesto por el numeral 120.4 del artículo 120 del Decreto Supremo N° 350-2015-EF modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF- se resuelve el contrato de supervisión por haberse llevado a controversia la liquidación del contrato de obra3. Comunicada y consentida la resolución del contrato de supervisión era posible llevar a cabo su liquidación. Cabe reiterar que, el numeral 1 del artículo 144 del D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF establecía que el contratista presentaba a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra, dentro de los quince (15) días siguientes de haberse consentido la resolución del contrato. En suma, cuando se hubiese previsto la participación del supervisor de obra en la liquidación del contrato de obra y esta última hubiese sido sometida a algún mecanismo de solución de controversias, por virtud de lo dispuesto en los artículos 120 y 135 del D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF, cualquiera de las partes podía resolver el contrato, debiendo comunicar a la otra tal circunstancia. Una vez consentida dicha resolución, podía iniciarse el procedimiento de liquidación conforme a lo establecido en el artículo 144 del referido decreto supremo 2.3.2 Dicho lo anterior, cabe anotar que el D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF no estableció de manera expresa que la entidad debía comunicar al contratista supervisor de obra que la liquidación del contrato de obra había sido sometida a algún mecanismo de solución de controversias; no obstante, resultaba razonable que sí lo hiciera cuando hubiese tomado conocimiento de ello, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 120.4 del artículo 120 del referido Decreto Supremo.

• CONCLUSIONES

3.1 Considerando que la participación en la liquidación del contrato de obra no era una actividad que se encontraba contemplada como una función típica del supervisor en el Reglamento, la determinación de cuál era la “última prestación” dependía de los términos contractuales en los que se hubiese establecido dicha participación del supervisor en la liquidación del contrato de obra; es decir, no en todos los casos habría sido necesario esperar el consentimiento de dicha liquidación. Cabe precisar que, de acuerdo con el artículo 142 del anterior Reglamento, el contrato se encontraba conformado por el documento que lo contenía, las Bases Integradas, la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que hubiesen establecido obligaciones para las partes. 3.2 En el supuesto en que se hubiese previsto la participación del supervisor en la liquidación del contrato de obra, la determinación de cuál era esa “última prestación” dependía de los términos contractuales específicos en los que se hubiese contemplado dicha participación del supervisor; es decir, no en todos los casos habría sido necesario esperar el consentimiento de dicha liquidación. Cabe precisar 3 Cabe precisar que, de acuerdo con el numeral 164.3 del artículo 164 del Reglamento vigente (D.S. N° 344-2018-EF y sus modificatorias), el sometimiento a controversia de la liquidación del contrato de obra es una causal de resolución del contrato de supervisión.

que de acuerdo con el artículo 116 del D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF, el contrato se encontraba conformado por el documento que lo contenía, los documentos del procedimiento de selección que establecían reglas definitivas y la oferta ganadora, así como, los documentos derivados del procedimiento de selección que establecían obligaciones para las partes. 3.3 Cuando el numeral 1 del artículo 144 del D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF establecía que la liquidación del contrato de consultoría de obra se presentaba dentro de los quince (15) días siguientes de haberse consentido la resolución del contrato, hacía referencia al consentimiento de la resolución del contrato de consultoría de obra. 3.4 Cuando el numeral 170.1 del artículo 170 del D.S. N° 344-2018-EF establece que la liquidación del contrato de consultoría de obra se presenta dentro de los quince (15) días siguientes de haberse consentido la resolución del contrato, hace referencia al consentimiento de la resolución del contrato de consultoría de obra. 3.5 Cuando se hubiese previsto la participación del supervisor de obra en la liquidación del contrato de obra y esta última hubiese sido sometida a algún mecanismo de solución de controversias, por virtud de lo dispuesto en los artículos 120 y 135 del D.S. N° 350-2015-EF modificado por el D.S. N° 056-2017-EF, cualquiera de las partes podía resolver el contrato, debiendo comunicar a la otra tal circunstancia. Una vez consentida dicha resolución, podía iniciarse el procedimiento de liquidación conforme a lo establecido en el artículo 144 del referido decreto supremo. Jesús María, 13 de marzo de 2023 Z A V A L A 2 6 P a t ri c s ia o f M t ercedes FAU Motivo: Soy el autor del documento Fecha : 13.03.2023 17:42:41 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC.