Opinión N° 026-2023/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 22272 T.D. 23534368

OPINIÓN N° 026-2023/DTN

Entidad: Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – Sunarp – Zona Registral N° XII – Sede Arequipa Asunto: Impedimentos para contratar con el Estado Referencia: Formulario S/N de fecha 08.FEB.2023 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Zona Registral N° XII – Sede Arequipa, señor Sergio Obdine Segura Vásquez, formula consultas sobre los impedimentos para contratar con el Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Cuál debería ser el método o procedimiento orientado a verificar los impedimentos en los que podrían recaer los participantes, postores, contratistas y/o subcontratista, sin que éste implique dilación de las adquisiciones, debiendo garantizar la efectiva y oportuna satisfacción de la finalidad pública.” (Sic). MONTOYA Carla Gabriela FAU 20419026809 soft Motivo: Doy V° B° Fecha: 08.03.2023 09:32:22 -05:00 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado1 permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado. Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal – Libertad de Concurrencia, Competencia, Publicidad, Transparencia, Igualdad de Trato, entre otros– así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política. En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos mediante ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el Principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen derechos2, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analogía a supuestos distintos a los previstos en la ley. Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones públicas se encuentran recogidos en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, el mismo que contiene un listado de personas que, por diversas circunstancias –como el cargo público que ejercen, su relación de parentesco, el haber sido sancionados, etc –, se encuentran imposibilitados de participar en las contrataciones del Estado. 2.1.2 Ahora bien, en relación con la consulta formulada, el numeral 9.9 del artículo 9 del Reglamento dispone que “Los proveedores son responsables de no estar impedidos, al registrarse como participantes, en la presentación de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el perfeccionamiento del contrato.” (El subrayado es agregado). En esa misma línea, los postores presentan como parte de su oferta la “Declaración jurada de acuerdo con el artículo 52 del Reglamento”3, en donde declaran no tener impedimento para postular en el procedimiento de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. Como se puede advertir, es responsabilidad de cada proveedor asegurarse de que no se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, habiéndose incluso previsto la obligatoriedad de presentar una declaración jurada, como parte de su oferta, en la cual declara no encontrase impedido. Adicionalmente, cabe mencionar que la Directiva N° 003-2020-OSCE/CD “Disposiciones aplicables para el acceso y registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE” (en adelante, la “Directiva”) 1 La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las Directivas correspondientes. 2 El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía". 3 Documento de presentación obligatoria para la admisión de la oferta.

indica en el literal A del numeral 11.2.2.2 de su acápite XI que los proveedores que deseen participar en algún procedimiento de selección, deben registrarse a través del SEACE conforme a las reglas del procedimiento de selección que corresponda, debiendo contar para ello con inscripción vigente en el RNP, conforme al objeto de la contratación, y no encontrarse incurso en ninguna de las causales de impedimento establecidas en la Ley. Por su parte, la misma Directiva, a través de sus distintas disposiciones, establece de manera expresa que el SEACE restringe el registro de distintos actos (registro como participante, registro de oferta, registro de la buena pro y registro del contrato) de aquellos proveedores, participantes o postores -incluyendo a los consorcios y sus integrantes- que: i) no cuenten con inscripción vigente en el RNP, ii) que su registro no corresponda al objeto del procedimiento, o iii) se encuentren suspendidos o inhabilitados para contratar con el Estado. En ese sentido, cabe mencionar que, entre los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, se encuentra el contenido en el literal l) que restringe la participación en todo proceso de contratación a las personas naturales o jurídicas inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado. De esta manera, en caso algún proveedor se encuentre inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado, lo cual a la vez configura un impedimento de conformidad con el literal l) del articulo 11 de la Ley, el SEACE restringirá su registro como participante del procedimiento de selección, el registro de su oferta, el registro de la buena pro adjudicada y el registro del contrato respectivo. 2.1.3 Por otro lado, respecto de la fiscalización posterior que se realiza en los procedimientos de selección regulados por la normativa de contrataciones del Estado, corresponde mencionar que el numeral 64.6 del artículo 64 del Reglamento, establece lo siguiente: “(…) consentido el otorgamiento de la buena pro, el órgano encargado de las contrataciones o el órgano de la Entidad al que se le haya asignado tal función realiza la verificación de la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro. En caso de comprobar inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada, la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo de la oportunidad en que se hizo la comprobación, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el Reglamento. Adicionalmente, la Entidad comunica al Tribunal para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.”. (El resaltado es agregado) Como se aprecia, del dispositivo citado se desprende que, una vez consentida la buena pro, la Entidad a través del órgano competente realiza la verificación de la oferta presentada por el postor adjudicatario, con la finalidad de determinar que no se ha transgredido el principio de presunción de veracidad. Siendo así, se desprende que, en todo procedimiento de selección, toda la documentación que conforma la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro debe ser sometida a la referida verificación, pudiendo en dicha etapa, o incluso luego de la suscripción del contrato, advertirse la configuración de alguna causal de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, ante lo cual la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, según corresponda.

2.1.4 Finalmente, cabe precisar que, independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, la Entidad, durante las distintas etapas del procedimiento de selección, podría advertir (de oficio o a partir de una denuncia) que algún proveedor se encuentra incurso en una causal de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, ello como producto del cruce de información con distintas herramientas o registros de uso público, como por ejemplo: la Ficha Única del Proveedor4, la Relación de proveedores sancionados para contratar con el Estado, el Registro Nacional de abogados sancionados por mala práctica profesional, entre otros; ante lo cual se deberá adoptar también las acciones pertinentes. 2.2 “Para verificar los impedimentos señalados en normativa, bastaría con la presentación de la Declaración Jurada de “No tener impedimento para postular en el procedimiento de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado”, en la fase de actuaciones previas.” (Sic). 2.2.1 Tal como se ha indicado previamente, es responsabilidad de cada proveedor asegurarse de que no se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, al registrarse como participantes, en la presentación de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el perfeccionamiento del contrato, habiéndose incluso previsto la obligatoriedad de presentar una declaración jurada como parte de su oferta, en la cual declara no encontrase impedido. Asimismo, en caso algún proveedor se encuentre inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado, lo cual a la vez configura un impedimento de conformidad con el literal l) del artículo 11 de la Ley, el SEACE restringirá su registro como participante del procedimiento de selección, el registro de su oferta, el registro de la buena pro adjudicada y el registro del contrato respectivo. Por otro lado, una vez consentida la buena pro, la Entidad a través del órgano competente realiza la verificación de la oferta presentada por el postor adjudicatario, con la finalidad de determinar que no se ha transgredido el principio de presunción de veracidad. Siendo así, se desprende que, en todo procedimiento de selección, toda la documentación que conforma la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro debe ser sometida a la referida verificación, pudiendo en dicha etapa, o incluso luego de la suscripción del contrato, advertirse la configuración de alguna causal de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, ante lo cual la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, según corresponda. Finalmente, la Entidad, durante las distintas etapas del procedimiento de selección, podría advertir (de oficio o a partir de una denuncia) que algún proveedor se encuentra incurso en una causal de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, ello como producto del cruce de información con distintas herramientas o registros de uso público, como por ejemplo: la Ficha Única del Proveedor, la Relación de proveedores 4 La Ficha Única del Proveedor pone a disposición de compradores, proveedores y ciudadanía en general información que alerta sobre posibles impedimentos para contratar con el Estado (art 11 de Ley de Contrataciones del Estado), obtenida de diversas bases de datos administradas por entidades del sector público. La Ficha Única del Proveedor no sustituye la responsabilidad de presentar la declaración jurada de no encontrarse impedido para postular ni contratar con el Estado, que es exigida a los proveedores en los procedimientos de selección; ni sustituye la responsabilidad de la Entidad contratante de realizar la fiscalización posterior de lo declarado y/o presentado por este en su oferta.

sancionados para contratar con el Estado, el Registro Nacional de abogados sancionados por mala práctica profesional, entre otros; ante lo cual se deberá adoptar también las acciones pertinentes. 2.3 “En qué etapa se debe verificar si los participantes, postores, contratistas y/o subcontratista se encuentran incursos en los impedimentos señalados por la normativa de contrataciones. ¿En la fase de actuaciones previas o en control posterior de las Entidades?” (Sic). 2.3.1 Tal como se ha indicado previamente, es responsabilidad de cada proveedor asegurarse de que no se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, al registrarse como participantes, en la presentación de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el perfeccionamiento del contrato, habiéndose incluso previsto la obligatoriedad de presentar una declaración jurada como parte de su oferta, en la cual declara no encontrase impedido. Asimismo, en caso algún proveedor se encuentre inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado, lo cual a la vez configura un impedimento de conformidad con el literal l) del artículo 11 de la Ley, el SEACE restringirá su registro como participante del procedimiento de selección, el registro de su oferta, el registro de la buena pro adjudicada y el registro del contrato respectivo. Por otro lado, una vez consentida la buena pro, la Entidad a través del órgano competente realiza la verificación de la oferta presentada por el postor adjudicatario, con la finalidad de determinar que no se ha transgredido el principio de presunción de veracidad. Siendo así, se desprende que, en todo procedimiento de selección, toda la documentación que conforma la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro debe ser sometida a la referida verificación, pudiendo en dicha etapa, o incluso luego de la suscripción del contrato, advertirse la configuración de alguna causal de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, ante lo cual la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, según corresponda. Finalmente, la Entidad, durante las distintas etapas del procedimiento de selección, podría advertir (de oficio o a partir de una denuncia) que algún proveedor se encuentra incurso en una causal de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, ello como producto del cruce de información con distintas herramientas o registros de uso público, como por ejemplo: la Ficha Única del Proveedor, la Relación de proveedores sancionados para contratar con el Estado, el Registro Nacional de abogados sancionados por mala práctica profesional, entre otros; ante lo cual se deberá adoptar también las acciones pertinentes.

• CONCLUSIONES

3.1 Es responsabilidad de cada proveedor asegurarse de que no se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, al registrarse como participantes, en la presentación de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el perfeccionamiento del contrato, habiéndose incluso previsto la obligatoriedad de presentar una declaración jurada como parte de su oferta, en la cual declara no encontrase impedido. Asimismo, en caso algún proveedor se encuentre inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado, lo cual a la vez configura un impedimento de conformidad con el literal l) del artículo 11 de la Ley, el SEACE restringirá su registro como participante del procedimiento de selección, el registro de su oferta, el registro de la buena pro adjudicada y el registro del contrato respectivo. 3.2 Una vez consentida la buena pro, la Entidad a través del órgano competente realiza la verificación de la oferta presentada por el postor adjudicatario, con la finalidad de determinar que no se ha transgredido el principio de presunción de veracidad. De esta manera, en todo procedimiento de selección, toda la documentación que conforma la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro debe ser sometida a la referida verificación, pudiendo en dicha etapa, o incluso luego de la suscripción del contrato, advertirse la configuración de alguna causal de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, ante lo cual la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, según corresponda. 3.3 La Entidad, durante las distintas etapas del procedimiento de selección, podría advertir (de oficio o a partir de una denuncia) que algún proveedor se encuentra incurso en una causal de impedimento prevista en el artículo 11 de la Ley, ello como producto del cruce de información con distintas herramientas o registros de uso público, como por ejemplo: la Ficha Única del Proveedor, la Relación de proveedores sancionados para contratar con el Estado, el Registro Nacional de abogados sancionados por mala práctica profesional, entre otros; ante lo cual se deberá adoptar también las acciones pertinentes. Jesús María, 7 de marzo de 2023 Z A V A L A 2 6 P a t ri c s ia o f M t ercedes FAU Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 08.03.2023 10:53:58 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP/