Opinión N° 019-2023/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 3024 T.D. 23263286 OPINIÓN Nº 019-2023/DTN Entidad: Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas -

DEVIDA

Asunto: Modificación del precio del contrato debido al incremento de la remuneración mínima vital Referencia: Formulario S/N de fecha 05.ENE.2023 – Consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Abastecimiento de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas - DEVIDA, señor Omar Jason Vásquez Nassi, formula consultas referidas a la posibilidad de ajustar el monto de un contrato de servicios debido al incremento de la remuneración mínima vital. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N°30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N°1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF,

modificado por el D.S. N°377-2019-EF; D.S N°162-2021-EF; D.S. N°234-2022- EF; y, D.S. N°308-2022-EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Dado que, el contrato es ley entre las partes, es decir solo son obligatorios los acuerdos que se hayan expresado en ellos, y de no haberse acordado expresamente en el contrato el reajuste de la estructura de costos o de los pagos en el supuesto que el gobierno modifique la Remuneración Mínima Vital (RMV), ¿estaría obligada la Entidad a modificar el contrato de prestación de servicios y de ser así, no se estaría vulnerando el artículo 62 de la Constitución Política del Perú?” (Sic.) 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 32.4 del artículo 32 del Reglamento, establece que “El valor estimado considera todos los conceptos que le sean aplicables, conforme al mercado específico del bien o servicio a contratar, debiendo maximizar el valor de los recursos públicos que se inviertan” Asimismo, el artículo 52 del Reglamento dispone que “Las ofertas incluyen todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales conforme la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio en general, consultoría u obra a adquirir o contratar. Los postores que gocen de alguna exoneración legal, no incluyen en su oferta los tributos respectivos.” (El énfasis es agregado). De las disposiciones citadas se advierte que en los contratos de bienes y servicios, el valor estimado de un procedimiento de selección, así como las ofertas presentadas por los postores, deben incluir todos los conceptos que incidan en el precio de la prestación a ser contratada; entre los cuales se encuentran los costos laborales conforme a la legislación vigente. De esta manera, en principio, el postor ganador de la Buena Pro se encuentra obligado a perfeccionar el contrato y ejecutar el íntegro de las prestaciones a su cargo, por el precio establecido en su oferta. 2.1.2 Ahora bien, es importante indicar que en virtud del artículo 109 de la Constitución Política del Perú1, las normales legales que emite el gobierno y que incrementan la remuneración mínima vital, son de cumplimiento obligatorio para las Entidades en las contrataciones que realicen al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, por tal razón dichas normas resultan aplicables desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, o, desde el momento en que la propia norma lo disponga. En ese contexto, si un contrato cuya estructura de costos se encuentra determinada por los costos laborales, contempla como obligación el pago de una remuneración inferior a la remuneración mínima vital dispuesta con arreglo a la ley, dicha

correspondería a la Entidad adoptar las medidas necesarias a fin de cumplir con las disposiciones vigentes que regulan la remuneración mínima vital. Por tanto, si el incremento de la remuneración mínima vital se produce durante la ejecución contractual; la Entidad, podrá adoptar las medidas pertinentes, a fin de 1 “Artículo 109.- Vigencia y obligatoriedad de la Ley La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.” cautelar que el contrato se ajuste a las disposiciones vigentes que regulan la remuneración mínima vital; de esta manera se garantiza el equilibrio económico financiero del contrato2; y, en consecuencia, la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista no supone un perjuicio económico para él3. Cabe precisar que la adopción de dichas medidas implica realizar el ajuste al monto del contrato, lo que supone la aprobación de presupuestos complementarios por parte de la Entidad; por tal motivo, antes de efectuar el ajuste correspondiente, deberá verificar si cuenta, o no, con disponibilidad presupuestal para ello. Así, solo en caso la Entidad cuente con recursos suficientes podrá ajustar el monto del contrato; de lo contrario, podrá adoptar alguna medida que le permita cumplir con la norma legal emitida que incrementa la remuneración mínima vital, por ejemplo, la reducción de prestaciones; o, en última instancia, la resolución del contrato, conforme al procedimiento previsto en el Reglamento4. 2.1.3 Ahora bien, en caso resulte posible ajustar el contrato a las disposiciones vigentes que regulan la remuneración mínima vital, a fin de salvaguardar el equilibrio económico financiero del contrato, la Entidad puede modificar el contrato. Al respecto, el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley señala que: “El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad. (…)". Así entre los mecanismos de modificación contractual contemplados en la normativa de contrataciones el Estado se encuentran: i) la aprobación de prestaciones adicionales, ii) la reducción de prestaciones, iii) la autorización de ampliaciones de plazo, y, iv) los supuestos que se enmarquen en lo dispuesto en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley. En relación con ello, el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley establece que cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que ellas deriven de hechos sobrevivientes a la presentación de ofertas que no sean 2 Bandeira De Mello, brinda la siguiente definición: "Entiéndese por ecuación económico – financiera, la relación de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el contratado tomará a su cargo como consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquellos le corresponderá". BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Las Cláusulas de Reajuste de Precios en los Contratos Administrativos, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, Pág. 904. 3 No obstante, si la estructura de costos presentada por el contratista hubiese considerado originalmente una remuneración superior a la remuneración mínima vital, incluso luego del incremento de esta última; no cabe ajuste de los pagos al contratista, toda vez que al no haberse calculado el precio de la oferta sobre la base del monto vigente de la remuneración mínima vital, no se estaría produciendo una afectación al mismo. Dicho criterio ha sido establecido en diversas Opiniones emitidas por este despacho, por ejemplo, en la Opinión N°266-2017/DTN y en la Opinión N°203-2018/DTN. 4 De conformidad con el cretioerio contenido en las Opinión N°106-2019/DTN Y Opinión N°129- 2019/DTN imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto. Cabe precisar que para la aprobación de tales modificaciones, la Entidad debe observar las condiciones y formalidades previstas en el artículo 160 del Reglamento. 2.1.4 En consecuencia, si durante la ejecución contractual se produce el incremento de la remuneración mínima vital, concepto previsto en la estructura de costos de la prestación, y la Entidad cuenta con la disponibilidad presupuestal suficiente para ajustar el monto del contrato a las disposiciones vigentes que regulan la remuneración mínima vital, a fin de garantizar el equilibrio económico financiero de la relación contractual, dicha Entidad podrá modificar el contrato de acuerdo con lo previsto en el numeral 34.10 del artículo 34 del Reglamento. 2.2 “En el caso que las Bases de un Procedimiento de Selección establezcan el reajuste de los pagos, en el supuesto que el Supremo Gobierno modifique la Remuneración Mínima Vital (RMV), y dichas bases forman parte del contrato, resultaría exigible para las entidades públicas reajustar el precio pactado entre las partes?” (Sic.) 2.1.1 Al respecto es preciso indicar que, conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. 2.1.2 Sin perjuicio de lo indicado, es importante reiterar que, las normales legales que emite el gobierno y que incrementan la remuneración mínima vital, son de cumplimiento obligatorio para las Entidades en las contrataciones que realicen al amparo de la normativa de contrataciones del Estado y que contemplen este concepto en la estructura de costos de la prestación, por tal razón dichas normas resultan aplicables desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, o, desde el momento en que la propia norma lo disponga, y cabe añadir, aún si en las Bases del procedimiento de selección no se contemple un reajuste de los pagos. En ese sentido, si el incremento de la remuneración mínima vital se produce durante la ejecución contractual y este concepto está previsto en la estructura de costos de la prestación; la Entidad, podrá adoptar las medidas pertinentes, a fin de cautelar que el contrato se ajuste a las disposiciones vigentes que regulan la remuneración mínima vital; de esta manera se garantiza el equilibrio económico financiero del contrato; y, en consecuencia, la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista no supone un perjuicio económico para él. Cabe reiterar que la adopción de dichas medidas puede conllevar a la aprobación de presupuestos complementarios por parte de la Entidad; por tal motivo, antes de efectuar el ajuste correspondiente, deberá verificar si cuenta, o no, con disponibilidad presupuestal para ello.

Así, solo en caso la Entidad cuente con recursos suficientes podrá ajustar el monto del contrato; de lo contrario, podrá adoptar alguna medida que le permita cumplir con la norma legal emitida que incrementa la remuneración mínima vital, por ejemplo, la reducción de prestaciones; o, en última instancia, la resolución del contrato, conforme al procedimiento previsto en el Reglamento.

• CONCLUSIONES

3.1 Si durante la ejecución contractual se produce el incremento de la remuneración mínima vital, concepto previsto en la estructura de costos de la prestación, y la Entidad cuenta con la disponibilidad presupuestal suficiente para ajustar el monto del contrato a las disposiciones vigentes que regulan la remuneración mínima vital, a fin de garantizar el equilibrio económico financiero de la relación contractual, dicha Entidad podrá modificar el contrato de acuerdo con lo previsto en el numeral 34.10 del artículo 34 del Reglamento. 3.2 Si la Entidad cuenta con recursos suficientes podrá ajustar el monto del contrato; de lo contrario, podrá adoptar alguna medida que le permita cumplir con la norma legal emitida que incrementa la remuneración mínima vital, por ejemplo, la reducción de prestaciones; o, en última instancia, la resolución del contrato, conforme al procedimiento previsto en el Reglamento. Jesús María, 3 de febrero de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa ZCH.