Opinión N° 006-2023/DTN

Expediente: 152021 T.D. 23060839 OPINIÓN Nº 006-2023/DTN Solicitante: Contraloría General de la República Asunto: Impedimentos Referencia: Formulario S/N de fecha 02.DIC.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la auditora de la Contraloría General de la República formula varias consultas referidas a los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018- EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EFy

sus modificatorias. Dicho lo anterior, la consulta formulada es la siguiente: 2.1. “¿Cuáles son las condiciones o supuestos, que deben verificarse para afirmar que existe vinculación entre la persona que interviene directamente en las actuaciones de los acápites i, ii, iii y iv del literal g del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado y la persona jurídica que se encontraría impedida en virtud a lo señalado en el último párrafo de dicho literal?” (Sic.) 2.1.1. De manera previa, corresponde señalar que las Opiniones que emite este Organismo Técnico Especializado realizan un análisis interpretativo sobre el sentido y alcance de lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, es decir, las Opiniones que emite el OSCE se limitan a desarrollar alcances de lo ya establecido en la mencionada normativa. El OSCE, en vía de opinión no puede determinar si una persona, natural o jurídica, en particular se encuentra inmersa en alguno de los impedimentos establecidos en la Ley, aspecto que debe ser determinado a partir de la evaluación de los elementos que constituyen el caso materia de análisis. 2.1.2. Aclarado lo anterior, debe indicarse que la normativa de contrataciones permite que toda persona que cumpla con los requisitos que esta establece pueda inscribirse como participante en los procedimientos de selección convocados por las Entidades, formular propuestas en el marco de dichos procedimientos de selección, perfeccionar contratos o subcontratar con el Estado de acuerdo con lo establecido en la mencionada normativa; salvo que dicha persona se encuentre inmersa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley. 2.1.3. Ahora bien, entre los referidos impedimentos se tiene el establecido en el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, por el cual se encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas del Estado, “En el proceso de contratación correspondiente, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en cualquiera de las siguientes actuaciones: i) determinación de las características técnicas y/o valor referencial o valor estimado, ii) elaboración de documentos del procedimiento de selección, iii) calificación y evaluación de ofertas, y iv) la conformidad de los contratos derivados de dicho procedimiento, salvo en el caso de los contratos de supervisión. Tratándose de personas jurídicas el impedimento le alcanza si la referida intervención se produce a través de personas que se vinculan a esta”. Como se advierte, las personas naturales o jurídicas que, en el marco de un proceso de contratación, tienen intervención directa en algunas de sus actuaciones según lo mencionado en el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, se encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en dicho proceso de contratación. El dispositivo en mención aclara que al hacerse referencia a personas jurídicas, el impedimento le alcanza si dicha intervención se produce a través de personas que se vinculan a esta; es decir, el impedimento se aplicará a aquellas personas jurídicas que intervengan directamente o que tienen un vínculo con alguna persona que haya intervenido directamente en alguna de dichas actuaciones. Sobre el particular debe indicarse que el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley no ha establecido condiciones o supuestos para determinar la vinculatoriedad entre la persona jurídica y las personas que intervienen directamente en alguna de las actuaciones del proceso de contratación a las que se refiere el dispositivo en mención. Sin embargo, debe considerarse que los literales i), j) y k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley mencionan elementos de las personas jurídicas que pueden considerarse para determinar dicha vinculatoriedad, tales como: (i) la condición de ser participacionista, (ii) la condición de asociado, (iii) ser miembro del consejo directivo, (iv) ser integrante de los órganos de administración, (v) ser apoderado o representante legal. En definitiva, la Ley no ha establecido condiciones o supuestos para determinar el vínculo entre una persona jurídica y la persona que tiene intervención directa en alguna de las actuaciones a las que se refiere el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. Sin embargo, puede evaluarse si la persona que interviene directamente en el proceso de contratación es participacionista, asociado, miembro del consejo directivo, integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal, entre otros aspectos, de la persona jurídica bajo análisis a fin de determinar la configuración del impedimento. 2.2. “¿Existe vinculación entre dos personas jurídicas para efectos de aplicación del impedimento establecido en el literal g) del artículo 11 de la ley, si sus respectivos representantes legales, accionistas o socios mayoritarios son personas naturales con vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad?”. 2.2.1. En principio, debe reiterarse que el OSCE no puede, en vía de opinión, determinar si existe o no vinculación entre dos personas jurídicas para efectos de aplicar el impedimento establecido en el literal g) del artículo 11 de la Ley, aspecto que debe ser definido a partir de la evaluación de los elementos que constituyen el caso que es materia de análisis. 2.2.2. Ahora bien, como se señaló al absolver la consulta anterior, la Ley no ha establecido condiciones o supuestos para determinar el vínculo entre una persona jurídica y la persona que tiene intervención directa en alguna de las actuaciones a las que se refiere el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. Sin embargo, puede evaluarse si la persona que interviene directamente en el proceso de contratación es participacionista, asociado, miembro del consejo directivo, integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal, entre otros aspectos, de la persona jurídica bajo análisis a fin de determinar la configuración del impedimento. 2.3. Aunado a lo anterior, debe indicarse que el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que también se encuentran impedidos de participar, formular ofertas, contratar y subcontratar con el Estado, “El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes”, precisando que “Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales f) y g), el impedimento tiene el mismo alcance al referido en los citados literales”. Asimismo, los literales i), j) y k) establecen los siguientes impedimentos:

• En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales

precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.

• En el ámbito y tiempo establecido para las personas señaladas en los literales

precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.

• En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales

precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las citadas personas. Como puede apreciarse, las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, conviviente, pariente en segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas que intervienen directamente en alguna de las actuaciones de un proceso de contratación a las que se refiere el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, tengan o hayan tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección, o sean parte de los órganos de administración, apoderados o representantes legales, no podrán ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratista del Estado en el referido proceso de contratación. En conclusión, el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley no ha establecido condiciones o supuestos para verificar que una persona jurídica se encuentra vinculada o no a una persona que ha participado directamente en alguna de las actuaciones del proceso de contratación a la que hace referencia el mencionado dispositivo. Sin embargo, en el marco de todo proceso de contratación, es necesario verificar que los participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas no se encuentren inmersos en alguno de los impedimentos establecidos en el

artículo 11 de la Ley y no solamente el impedimento materia de análisis.

• CONCLUSIONES

3.1. La Ley no ha establecido condiciones o supuestos para determinar el vínculo entre una persona jurídica y la persona que tiene intervención directa en alguna de las actuaciones a las que se refiere el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. Sin embargo, puede evaluarse si la persona que interviene directamente en el proceso de contratación es participacionista, asociado, miembro del consejo directivo, integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal, entre otros aspectos, de la persona jurídica bajo análisis a fin de determinar la configuración del impedimento. 3.2. El literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley no ha establecido condiciones o supuestos para verificar que una persona jurídica se encuentra vinculada o no a una persona que ha participado directamente en alguna de las actuaciones del proceso de contratación a la que hace referencia el mencionado dispositivo. Sin embargo, en el marco de todo proceso de contratación, es necesario verificar que los participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas no se encuentren inmersos en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley y no solamente el impedimento materia de análisis. Jesús María, 9 de enero de 2023

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa JDS