Opinión N° 114-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 146945 T.D. 22892730 OPINIÓN Nº 114-2022/DTN Solicitante : Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho Asunto : Falta de perfeccionamiento del contrato por causa imputable a la Entidad prevista en el literal b) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento. Referencia : Formulario S/N de fecha 23.NOV.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Jesús Armando Salazar Barrantes, Sub Gerente de Abastecimiento y Control Patrimonial de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, formula varias consultas en relación a la falta de perfeccionamiento del contrato por causa imputable a la Entidad prevista en el literal b) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Tomando en consideración el contexto normativo al que se hace alusión en las consultas planteadas, para su absolución se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N°30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N°1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF

modificado por Decreto Supremo N°377-2019-EF, Decreto Supremo N°168- 2020-EF, Decreto Supremo N°250-2020-EF y Decreto Supremo N°162-2021- EF1. 1 Sin la última modificatoria realizada mediante Decreto Supremo N° 234-2022-EF Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “Que según inciso b) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento señala que cuando la Entidad no cumpla con perfeccionar el contrato en el plazo establecido en el inciso a) del artículo antes citado (8 días hábiles), la Entidad no puede convocar el mismo objeto contractual, en el ejercicio fiscal, empero se advierte un vacío legal respecto a que acto debería continuar , a fin de culminar el procedimiento de contratación por dicha obra, puesto que se debe cumplir con la satisfacción oportuna de un fin público, en aplicación del principio de eficacia y eficiencia de la Ley de Contrataciones del Estado, surgiendo supuestamente dos posibilidades:

• Declarar la Nulidad del proceso de Selección.
• Aplicar lo dispuesto en el inciso c) del numeral 141. del artículo 141 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado”. 2.1.1. De manera previa, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, corresponde indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones particulares. En esa medida, el análisis desarrollado en la presente Opinión solo tiene por finalidad dar alcances sobre lo que debe tener en cuenta la Entidad cuando el contrato no haya sido perfeccionado por causa imputable a éste; sin determinar qué acciones puede —o no— realizar una Entidad respecto de un procedimiento de selección pendiente de culminación. 2.1.2. Precisado lo anterior, cabe indicar que una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a contratar, de conformidad al numeral 136.1 del

artículo 136 del Reglamento.

Por su parte, el artículo 137 del Reglamento establece que, una vez que se realiza el otorgamiento de la buena pro, el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene, salvo en los contratos derivados de procedimientos de Subasta Inversa Electrónica y Adjudicación Simplificada para bienes y servicios en general, en los que el contrato se puede perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicios, conforme con lo previsto en los documentos del procedimiento de selección, siempre que el monto del valor estimado no supere los Doscientos mil con 00/100 Soles (S/ 200 000,00). Por su parte, el artículo 141 del Reglamento establece los plazos y el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, indicando lo siguiente: “a) Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos la Entidad suscribe el contrato o notifica la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorga un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones se suscribe el contrato”. (El resaltado es agregado). Como se aprecia, el literal a) del numeral 141.1 artículo 141 del Reglamento establece que una vez que el otorgamiento de la buena pro es registrado en el SEACE o que este quede administrativamente firme, el postor adjudicado debe presentar los requisitos para el perfeccionamiento del contrato2, asimismo, la Entidad tiene la potestad de otorgarle un plazo de hasta cuatro (4) días hábiles al ganador de la buena pro para que realice la subsanación de dichos requisitos. El número de días que pueden otorgarse al ganador de la buena pro para la subsanación de los referidos requisitos es definido a criterio de la Entidad, siempre que no exceda el plazo establecido en el Reglamento para tales efectos. Ahora bien, en tenor a la consulta, cabe señalar que el literal b) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento establece lo siguiente: “Cuando la Entidad no cumpla con perfeccionar el contrato dentro de los plazos establecidos en el literal a) del presente artículo, el postor ganador de la buena pro puede requerirla para ello, dándole un plazo de cinco (5) días hábiles. Vencido el plazo otorgado, sin que la Entidad haya perfeccionado el contrato, el postor ganador tiene la facultad de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro, con lo cual deja de estar obligado a la suscripción del mismo o a la recepción de la orden de compra o de servicio. En este supuesto la Entidad no puede convocar el mismo objeto contractual en el ejercicio fiscal en el que se realizó la citada convocatoria, bajo responsabilidad”. (El énfasis es agregado) Como se puede apreciar, si la Entidad incumple perfeccionar el contrato dentro del plazo otorgado por el postor ganador de hasta cinco (5) días hábiles de conformidad al literal b) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento, el postor ganador tiene la potestad de dejar sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En dicho supuesto, la Entidad no podrá convocar el mismo objeto contractual durante el ejercicio fiscal en curso, bajo responsabilidad funcional de conformidad al numeral 2 Para perfeccionar el contrato de obra, el postor ganador de la buena pro debe presentar los requisitos previstos en el artículo 139 del Reglamento, así como los señalados en el numeral 175 del Reglamento. Así, de acuerdo con el numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento, “Para perfeccionar el contrato, el postor ganador de la buena pro presenta, (...) a) Garantías, salvo casos de excepción. b) Contrato de consorcio, de ser el caso. c) Código de cuenta interbancaria (CCI) o, en el caso de proveedores no domiciliados, el número de su cuenta bancaria y la entidad bancaria en el exterior. d) Documento que acredite que cuenta con facultades para perfeccionar el contrato, cuando corresponda. e) Los documentos que acrediten el requisito de calificación referidos a la capacidad técnica y profesional en el caso de obras y consultoría de obras. (...).” Asimismo, el numeral 175.1 del artículo 175 del Reglamento señala que “Para la suscripción del contrato para la ejecución de ejecución de obra (...) el postor ganador de la buena pro cumple con los siguientes requisitos: a) Presentar la constancia de Capacidad Libre de Contratación expedida por el RNP (...) b) Entregar el Programa de Ejecución de Obra (CPM), el cual presenta la ruta crítica y el calendario de avance de obra valorizado. c) Entregar el calendario de adquisición de materiales o insumos necesarios para la ejecución de obra, en concordancia con el calendario de avance de obra valorizado. (...) d) Entregar el calendario de utilización de equipo, en caso la naturaleza de la contratación lo requiera. e) Entregar los análisis de costos unitarios de las partidas y detalle de gastos generales que da origen a la oferta, en caso de obras sujetas al sistema de precios unitarios. f) Entregar el desagregado por partidas que dio origen a su propuesta, en el caso de obras sujetas al sistema de suma alzada. (El énfasis es agregado).

136.2 del artículo 136 del Reglamento. Téngase presente que, de conformidad al numeral 136.2 del artículo 136 del Reglamento, la Entidad no puede negarse a contratar, salvo que se justifique en: (i) razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de selección; (ii) por norma expresa; o (iii) por desaparición de la necesidad, debidamente acreditada. Por su parte, la segunda parte del numeral 136.2 del referido precepto establece que: “La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y el servidor al que se hubieran delegado las facultades para perfeccionar el contrato, según corresponda. Esta situación implica la imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual durante el ejercicio presupuestal, salvo que la causa sea falta de presupuesto.” (El énfasis es agregado) Cabe indicar que, de conformidad al artículo 69 del Reglamento los procedimientos de selección culminan cuando se producen los siguientes eventos: a) Se perfecciona el contrato; b) Se cancela el procedimiento; c) Se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a la Entidad; d) No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 136 del Reglamento. En tal sentido, ante la falta de perfeccionamiento del contrato por causa imputable a la Entidad, el postor ganador puede ejercer la potestad de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro, en consecuencia, el procedimiento de selección habrá culminado, de conformidad al literal c) del artículo 69 del Reglamento. Por las consideraciones antes expuestas, ante la falta de perfeccionamiento del contrato por causa imputable a la Entidad, el postor ganador puede ejercer la potestad de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro, en cuyo caso el procedimiento de selección ha culminado. En dicho supuesto, la Entidad no podrá convocar el mismo objeto contractual durante el ejercicio fiscal en curso, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad y el servidor al que se le hubieran delegado las facultades para perfeccionar el contrato, según corresponda, de conformidad a lo establecido en el numeral 136.2 del artículo 136 del Reglamento y el literal b) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento. Adicionalmente, y en atención al tenor de su consulta, cabe indicar que la nulidad del procedimiento de selección sólo resulta aplicable por las causas señaladas en el

artículo 44 de la Ley3. No se ha previsto como causal de nulidad “la falta de

perfeccionamiento del contrato por causa imputable a la Entidad”. Tampoco resultará aplicable, las consecuencias jurídicas por la “pérdida automática de la buena pro” de conformidad al literal c) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento, toda vez 3 El numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley establece que se pueden declaran nulos los procedimientos de selección cuando: (i) hayan sido dictados por órgano incompetente, (ii) contravengan las normas legales, (iii) contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento de selección o de la forma prescrita por la normativa aplicable. El Titular de la Entidad puede declarar de oficio la nulidad de los actos del procedimiento de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes del perfeccionamiento del contrato, de conformidad a lo previsto por el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley.

que ello sólo resulta aplicable cuando el contrato no se perfeccione por causa imputable al postor, no así cuando la Entidad haya sido responsable. 2.2. “La viabilidad de celebrar con el postor que ocupo el segundo orden de prelación ante el desinterés manifestado de manera expresa por el adjudicatario de la buena pro”. 2.2.1. Se reitera que, este Organismo Técnico Especializado no es competente para determinar qué acciones puede —o no— realizar una Entidad respecto de un procedimiento de selección pendiente de culminación. 2.2.2. Sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar que, el literal c) del numeral 141.1 del

artículo 141 del Reglamento establece que:

“Cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro. En tal supuesto, el órgano encargado de las contrataciones, en un plazo máximo de tres (3) días hábiles, requiere al postor que ocupó el segundo lugar que presente los documentos para perfeccionar el contrato en el plazo previsto en el literal a). Si el postor no perfecciona el contrato, el órgano encargado de las contrataciones declara desierto el procedimiento de selección”. Aunado a ello, en caso de ejecución obras, de conformidad al numeral 141.2 del referido precepto: “(…) cuando el objeto del procedimiento corresponda a ejecución de obras, la Entidad considera a los cuatro (4) postores que cumplan con los requisitos de calificación conforme a lo dispuesto en el numeral 75.3 del artículo 75 del Reglamento, siguiendo el orden de prelación, a fin de requerir la presentación de los documentos y perfeccionar el contrato con el postor calificado dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 141.1.” En tal sentido, de conformidad al literal c) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento, concordante con el numeral 141.2 del Reglamento, en caso de ejecución de obras, se puede contratar con el postor que ocupó el segundo lugar u otro en el orden de prelación, cuando el postor ganador ha perdido automáticamente la buena pro como consecuencia de no haber perfeccionado el contrato por causa imputable a éste; no habiéndose establecido dicha posibilidad cuando la Entidad no haya cumplido con el perfeccionamiento del contrato, de conformidad al literal b) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento.

• CONCLUSIONES

3.1. Ante la falta de perfeccionamiento del contrato por causa imputable a la Entidad, el postor ganador puede ejercer la potestad de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro, en cuyo caso el procedimiento de selección ha culminado. En dicho supuesto, la Entidad no podrá convocar el mismo objeto contractual durante el ejercicio fiscal en curso, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad y el servidor al que se le hubieran delegado las facultades para perfeccionar el contrato, según corresponda, de conformidad a lo establecido en el numeral 136.2 del artículo 136 del Reglamento y el literal b) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento.

3.2. La nulidad del procedimiento de selección sólo resulta aplicable por las causas señaladas en el artículo 44 de la Ley. No se ha previsto como causal de nulidad “la falta de perfeccionamiento del contrato por causa imputable a la Entidad”. Tampoco resultará aplicable, las consecuencias jurídicas por la “pérdida automática de la buena pro” de conformidad al literal c) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento, toda vez dicha que ello resulta aplicable cuando el contrato no se perfeccione por causa imputable al postor, no así cuando la Entidad haya sido responsable. 3.3. De conformidad al literal c) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento, concordante con el numeral 141.2 del Reglamento, en caso de ejecución de obras, se puede contratar con el postor que ocupó el segundo lugar u otro en el orden de prelación, cuando el postor ganador ha perdido automáticamente la buena pro como consecuencia de no haber perfeccionado el contrato por causa imputable a éste; no habiéndose establecido dicha posibilidad cuando la Entidad no haya cumplido con el perfeccionamiento del contrato, de conformidad al literal b) del numeral 141.1 del

artículo 141 del Reglamento.

Jesús María, 21 de diciembre de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa PMR/cajs.