Opinión N° 099-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 126083 T.D. 22664704 OPINIÓN Nº 099-2022/DTN Entidad: Programa Agua Segura para Lima y Callao Asunto: Aprobación de Prestaciones Adicionales Referencia: Formulario S/N de fecha 12.OCT.2022 – Consultas de Entidades Públicas sobre la normativa de contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director de la Unidad de Administración del Programa Agua Segura para Lima y Callao, señor Raúl Armando Sánchez Candela, formula consultas referidas a la aprobación de prestaciones adicionales. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344- 2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N°30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF, y sus

modificatorias. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 2 del TUPA del OSCE, “Consultas del sector privado y la sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”, determinándose que las consultas Nº 4 y 8 no han sido formuladas en términos genéricos sino buscan obtener un pronunciamiento específico por parte de este Organismo Supervisor respecto de un caso concreto; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el formulario TUPA, dichas consultas no serán absueltas.

2.1 “La resolución o acto que aprueba una prestación adicional de obra, ¿Es una actuación que, se realiza dentro y forma parte de la ejecución de los contratos celebrados por la Ley de contrataciones del estado y su reglamento?” (Sic). 2.1.1 En principio, debe indicarse que los procesos de contratación regulados en la Ley y el Reglamento se desarrollan observando ciertas etapas que, para efectos explicativos, podemos agrupar en tres grandes fases: o Fase de actos preparatorios, que comprende: i) la definición de necesidades y la formulación del requerimiento; ii) la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, iii) la realización de la indagación de mercado y posterior determinación del tipo de procedimiento de selección a convocarse; iv) la determinación del órgano a cargo del procedimiento de selección; iv) la elaboración y aprobación de las Bases; entre otros actos. o Fase de Selección, que comprende, entre otras actuaciones: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación de consultas y observaciones; iv) absolución de consultas y observaciones e integración de bases; v) presentación de ofertas; vi) calificación y evaluación de propuestas; y, vii) otorgamiento de la buena pro; y, o Fase de Ejecución contractual, que comprende desde el perfeccionamiento del contrato respectivo hasta la conformidad y pago de las prestaciones ejecutadas, en el caso de los contratos de bienes y servicios, y con la liquidación y pago correspondiente, tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras. Respecto de esta última fase, cabe señalar que durante el trascurso de la ejecución contractual pueden presentarse una serie de circunstancias que impliquen una variación a las condiciones iniciales bajo las cuales se celebró el contrato, generándose la necesidad de realizar modificaciones al mismo, entre estas se encuentra, por ejemplo, la aprobación de prestaciones adicionales, cuando ello resulte indispensable para cumplir con la finalidad del contrato y se cumplan los requisitos y condiciones previstos en la normativa de contrataciones del Estado. 2.2 “La resolución o acto que aprueba una prestación adicional, ¿puede ser declarada nula de oficio, revocada y/o dejada sin efecto, en sede administrativa? (Sic). 2.2.1 De manera preliminar, corresponde indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones particulares; en tal sentido, en vía de opinión, no es posible determinar qué actuaciones debe adoptar a una Entidad frente a determinadas circunstancias surgidas durante la ejecución del contrato. Sin perjuicio de ello, se brindarán alcances de carácter general sobre los temas vinculados a vuestra consulta, como lo son la aplicación supletoria de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, a los contratos regulados por la Ley y el Reglamento. Así, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley establece que "La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables (…)” (El subrayado es agregado).

Por su parte, la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento dispone que “En lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado”. (El subrayado es agregado). Sobre el particular, debe señalarse que la aplicación supletoria de normas implica la existencia de una normativa que, siendo aplicable a determinada relación o situación jurídica de manera obligatoria, no regula un caso o supuesto particular (norma suplida), por lo que resulta necesario recurrir a otra normativa distinta con la finalidad de suplir la falencia o vacío existente (norma supletoria)2. No obstante, la aplicación supletoria de una norma presupone un análisis de compatibilidad; esto es, realizar un análisis comparativo de la norma a ser suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si la naturaleza de ambas es semejante y, por tanto, si son normas compatibles. A lo señalado debe agregarse que, mediante la Consulta Jurídica N° 17-2018- JUS/DGDNCR la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos ha precisado lo siguiente: "55. El proceso de contratación, en general, consta de varias etapas, empezando por los actos preparatorios, el desarrollo del proceso de contratación y finalmente la ejecución del contrato. Durante los actos preparatorios, no hay ninguna relación especial de la administración hacia los ciudadanos, a quienes se les considera administrados. De igual manera, durante el desarrollo del proceso de contratación, los postores no cambian su estatus jurídico frente a la Administración, pues también son considerados como administrados.

• Durante la etapa de ejecución contractual la relación jurídica se desarrolla

entre los proveedores del Estado y la entidad pública contratante. Estos proveedores del Estado ya no son considerados como administrados, sino que existe entre ellos y la entidad contratante una relación contractual, que se rige ya no por las normas del Procedimiento Administrativo General, sino por lo dispuesto, en primer lugar, en el contrato, luego, en las bases y términos de referencia y finalmente en las normas de contrataciones del Estado. Los proveedores del Estado no tienen la calidad de administrados ante la entidad contratante, por lo que las normas sustantivas aplicables a la relación jurídica contractual que se ha generado no son las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General (...)." (El subrayado es agregado). En atención a lo antes señalado, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto reglas específicas que se aplican a los contratos que suscriben las Entidades con los proveedores, dentro del ámbito de su aplicación, en el Capítulo IV del Título II de la Ley, "El Contrato y su Ejecución”3, y en el Título VII del Reglamento, "Ejecución 2 Entiéndase por supletoriedad la situación que implica la existencia de“(…) la norma uno, a la que le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se conectan o vinculan a través de una remisión. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Ara Editores, año 1997, Pág. 131 y 132. 3 Al respecto, debe indicarse que el artículo 138 del Reglamento establece que el contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas, la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones Contractual". Estas disposiciones tienen por objeto regular las relaciones contractuales que se instauran entre las Entidades y los contratistas, hasta su culminación. En contraposición a lo señalado en el párrafo anterior, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado4 y el procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo II de su Título Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde indicar que el Código Civil, en su Artículo IX del Título Preliminar, establece que "Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza"; por consiguiente, debe reconocerse la aplicación supletoria del Código Civil a los contratos celebrados por las Entidades con sus proveedores en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, en los aspectos que resulten compatibles. Por ello, en concordancia con el criterio desarrollado en diversas opiniones5, ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la relación contractual entre Entidad y contratista, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual. Es importante mencionar que la aplicación supletoria de las disposiciones compatibles del Código Civil a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan la ejecución contractual, no afecta ni excluye -cuando corresponda- la aplicación de las disposiciones de la Ley Nº 27444 a las actuaciones que permiten a las Entidades manifestar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado. Respecto de este último punto, cabe precisar que, si bien entre el contratista y la Entidad existe una relación de naturaleza contractual, la formación de los actos a través de los cuales esta última manifiesta sus decisiones –durante la gestión de un contrato- deben cumplir ciertos requisitos indispensables que los doten de validez. En ese sentido, dado que tales decisiones se generan en el desempeño de prerrogativas propias de la administración, corresponde aplicar aquellas disposiciones que regulan la función administrativa del Estado6. Así, por ejemplo, en el marco de una relación contractual para las partes. 4 Uno de los elementos diferenciales de la función administrativa, según Christian Guzmán Napurí, es que manifiesta una "(...) relación directa con los administrados, de tal manera que las actividades que desempeña la Administración Pública los afectan de manera directa. Asimismo, dicha función se encuentra sometida al principio de legalidad, y en especial, a la ley emanada del Parlamento (...)" (El subrayado es agregado). Un Acercamiento al Concepto de Función Administrativa en el Estado de Derecho. Revista Asociación Civil Derecho & Sociedad. Publicación N° 31. Pág. 291. 5 Por ejemplo, las Opiniones Nº 107-2012/DTN, Nº 130-2018/DTN, Nº 065-2019/DTN y Nº 001-2020/DTN. 6 Conforme al artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General: “Artículo II.- Contenido –entre la Entidad y el contratista–, las actuaciones que debe realizar la Entidad para expresar su voluntad (sea mediante decisiones o declaraciones) a efectos de que tengan validez deben ser emitidos por el órgano facultado para ello -según su competencia-, deben expresar su respectivo objeto (que deberá ajustarse al ordenamiento jurídico), deben estar debidamente motivados, deben perseguir las finalidades de interés público7, entre otros aspectos, ello conforme al Principio de Legalidad8. Ahora bien, lo anteriormente señalado no busca afirmar que las actuaciones que adopte la Entidad durante la ejecución contractual deben considerarse actos administrativos como tal –con todos los efectos que ello implicaría–, sino más bien, reconoce que tales actos y/o decisiones se generan en el ejercicio de la función administrativa, por lo que, de manera supletoria –es decir, en aquello no regulado en la normativa de contrataciones del Estado– pueden aplicarse las reglas propias de dicha función, contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, siempre que, previo análisis de compatibilidad, se determine, entre otros aspectos, que no contravienen disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado y/o no sean incompatibles con la naturaleza de aquella figura que se pretende aplicar. 2.3 “¿Es posible aplicar la Ley N° 27444 a la resolución o acto que aprueba una prestación adicional, a efectos que el titular de la entidad, en sede administrativa, de oficio la declare nula? (Sic.) 2.3.1 Conforme a lo indicado previamente, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo II de su Título

• La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del

Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales. (…)” (El subrayado es agregado) 7 “Son requisitos de validez de los actos administrativos:

• Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo

o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

• Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo

que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

• Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que

otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

• Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido

y conforme al ordenamiento jurídico.

• Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el

cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.” 8 “Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.” Por ende, ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la relación contractual entre Entidad y contratista, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado, dada su naturaleza, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual. Cabe precisar que, esto último no afecta ni excluye -cuando corresponda- la aplicación de las disposiciones de la Ley Nº 27444 a las actuaciones que permiten a las Entidades manifestar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado. Así, por ejemplo, en el marco de una relación contractual –entre la Entidad y el contratista–, las actuaciones que debe realizar la Entidad para expresar su voluntad (sea mediante decisiones o declaraciones) a efectos de que tengan validez deben ser emitidos por el órgano facultado para ello -según su competencia-, deben expresar su respectivo objeto (que deberá ajustarse al ordenamiento jurídico), deben estar debidamente motivados, deben perseguir las finalidades de interés público, entre otros aspectos, ello conforme al Principio de Legalidad. 2.4 “La resolución o acto que aprueba una prestación adicional de obra, cuyo monto supera el 15% del monto contractual original, y que cuenta con opinión desfavorable por parte de la Contraloría General de la Republica para su ejecución y pago, por no cumplir la finalidad del contrato (según la Contraloría General de la Republica), ¿es una actuación que, se realiza dentro y forma parte de la ejecución de los contratos celebrados por la Ley de contrataciones del estado y su reglamento?” (Sic.) De acuerdo a lo indicado previamente, durante el trascurso de la ejecución contractual pueden presentarse una serie de circunstancias que impliquen una variación a las condiciones iniciales bajo las cuales se celebró el contrato, generándose la necesidad de realizar modificaciones al mismo, entre estas se encuentra, por ejemplo, la aprobación de prestaciones adicionales (tanto aquellas menores como mayores al 15% del monto del contrato original), cuando ello resulte indispensable para cumplir con la finalidad del contrato y se cumplan los requisitos y condiciones previstos en la normativa de contrataciones del Estado. 2.5 “La resolución o acto que aprueba una prestación adicional, cuyo monto supera el 15% del monto contractual original, y que cuenta con opinión desfavorable por parte de la Contraloría General de la Republica para su ejecución y pago, por no cumplir la finalidad del contrato (según la Contraloría General de la Republica), ¿puede ser declarada nula de oficio, revocada y/o dejada sin efecto, en sede administrativa?” (Sic.) 2.5.1 Al respecto, debe reiterarse que la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo II de su Título Por ende, ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la relación contractual entre Entidad y contratista, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado, dada su naturaleza, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual. Cabe precisar que, esto último no afecta ni excluye -cuando corresponda- la aplicación de las disposiciones de la Ley Nº 27444 a las actuaciones internas que permiten a las Entidades manifestar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado. Así, por ejemplo, en el marco de una relación contractual –entre la Entidad y el contratista–, las actuaciones que debe realizar la Entidad para expresar su voluntad (sea mediante decisiones o declaraciones) a efectos de que tengan validez deben ser emitidos por el órgano facultado para ello -según su competencia-, deben expresar su respectivo objeto (que deberá ajustarse al ordenamiento jurídico), deben estar debidamente motivados, deben perseguir las finalidades de interés público, entre otros aspectos, ello conforme al Principio de Legalidad. 2.6 “¿Es posible aplicar la Ley N° 27444 a la resolución o acto que aprueba una prestación adicional, cuyo monto supera el 15% del monto contractual original, y que cuenta con opinión desfavorable por parte de la Contraloría General de la Republica para su ejecución y pago, por no cumplir la finalidad del contrato (según la Contraloría General de la Republica), a efectos que el titular de la entidad, en sede administrativa, de oficio la declare nula?” (Sic.) 2.6.1 Al respecto, debe reiterarse que la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo II de su Título Por ende, ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la relación contractual entre Entidad y contratista, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado, dada su naturaleza, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual. Cabe precisar que, esto último no afecta ni excluye -cuando corresponda- la aplicación de las disposiciones de la Ley Nº 27444 a las actuaciones internas que permiten a las Entidades manifestar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado. Así, por ejemplo, en el marco de una relación contractual –entre la Entidad y el contratista–, las actuaciones que debe realizar la Entidad para expresar su voluntad (sea mediante decisiones o declaraciones) a efectos de que tengan validez deben ser emitidos por el órgano facultado para ello -según su competencia-, deben expresar su respectivo objeto (que deberá ajustarse al ordenamiento jurídico), deben estar debidamente motivados, deben perseguir las finalidades de interés público, entre otros aspectos, ello conforme al Principio de Legalidad.

• CONCLUSIONES

3.1 La Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no regula relaciones contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común. 3.2 Ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la relación contractual entre Entidad y contratista, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado, dada su naturaleza, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual. Esto último no afecta ni excluye -cuando corresponda- la aplicación de las disposiciones de la Ley Nº 27444 a las actuaciones que permiten a las Entidades manifestar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado. 3.3 Si bien entre el contratista y la Entidad existe una relación de naturaleza contractual, la formación de los actos a través de los cuales esta última manifiesta sus decisiones – durante la gestión de un contrato- deben cumplir ciertos requisitos indispensables que los doten de validez. En ese sentido, dado que tales decisiones se generan en el desempeño de prerrogativas propias de la administración, corresponderá, en dicho caso, aplicar supletoriamente aquellas disposiciones que regulan la función administrativa del Estado. Jesús María, 16 de noviembre de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP/.