Opinión N° 095-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 127519 T.D: 22670210

OPINIÓN N° 095-2022/DTN

Empresa: China Civil Engineering Construction – Sucursal del Perú Asunto: Junta de Resolución de Disputas Referencia: Formulario S/N de fecha 10.OCT.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de la Empresa China Civil Engineering Construction – Sucursal del Perú, señor (a) Li Qingyong formula consultas sobre la Junta de Resolución de Disputas. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por Decreto

Legislativo N° 1341 y Decreto Legislativo N° 1444.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado por Decreto Supremo N°377- 2019-EF, Decreto Supremo N°168- 2020-EF, Decreto Supremo N° 250-2020-EF y Decreto Supremo Nº 162-2021- EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. ¿Es posible que las partes contratantes de servicios proveniente de un concurso público o adjudicación simplificada recurran a la Junta de Resolución de Disputas para prevenir o resolver sus controversias, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de del TUO de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado concordado el artículo 223 de su Reglamento? 2.1.1. En primer lugar, el numeral 45.3 del artículo 45 de la Ley establece que uno de los medios de solución de controversias durante la ejecución contractual es la Junta de Resolución de Disputas (en adelante, “JRD”), a la cual las partes pueden recurrir en las contrataciones de obra de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el Reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. Por su parte, el numeral 223.1 del artículo 223 del Reglamento establece que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje institucional, según corresponda y por acuerdo de las partes. En esa línea, el numeral 243.1 del artículo 243 del Reglamento señala que la JRD promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta su recepción total. Al respecto, el numeral 243.4 del mismo artículo y el numeral 6.1 de la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD1 “Junta de Resolución de Disputas” han dispuesto que, partes pueden pactar en el contrato de obra o acordar incorporar a un contrato ya suscrito que la solución de controversias esté a cargo de una JRD en aquellos contratos cuyos montos sean inferiores o iguales a veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00) siendo esta incorporación obligatoria para contratos cuyos montos sean superiores, Como se puede apreciar, las disposiciones referidas a la Junta de Resolución de Disputas que contempla el régimen general de contratación, es decir, la Ley, el Reglamento y la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD se aplican específicamente a los contratos de ejecución de obra, considerando para ello el valor referencial y demás condiciones previstas en dicha normativa. 2.2. ¿Es posible que las partes contratantes de servicios proveniente de un concurso público o adjudicación simplificada como servicios de conservación vial o mantenimiento periódico de carreteras recurran a la Junta de Resolución de Disputas, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado concordado el artículo 223 de su Reglamento? 2.2.1. Tal como se ha indicado previamente, las disposiciones referidas a la Junta de Resolución de Disputas que contempla el régimen general de contratación, es decir, la Ley, el Reglamento y la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD se aplican 1 Aprobada con Resolución N° 184-2019-OSCE/PRE, publicada en el Diario oficial El Peruano el 21 de octubre de 2019.

específicamente a los contratos de ejecución de obra, considerando para ello el valor referencial y demás condiciones previstas en dicha normativa. 2.3. ¿Es posible que partes contratantes de servicios proveniente de un procedimiento especial en el marco de un decreto de urgencia para la prestación de servicios de conservación vial o mantenimiento periódico de carreteras o de naturaleza semejante, recurran a la Junta de Resolución de Disputas, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado concordado el artículo 223 de su Reglamento? 2.3.1. En principio, cabe reiterar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, conformada por la Ley, su Reglamento y Directivas emitidas por el OSCE; en tal medida, no es posible realizar un análisis particular respecto a una normativa distinta que regule reglas especiales para la contratación de ciertas prestaciones. Sin perjuicio de lo anterior, cabe realizar ciertas precisiones sobre la regulación concerniente al régimen general y los regímenes especiales de contratación, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico. 2.3.2 En primer lugar, es preciso mencionar que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en cuenta dos criterios: (i) el criterio subjetivo, referido a los sujetos que deben ajustar sus actuaciones a las disposiciones de la referida normativa; y (ii) el criterio objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito. Así el numeral 3.14 del artículo 3 de la Ley establece un listado de los órganos y organismos de la Administración Pública, bajo el término genérico de “Entidades”, que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. Por su parte, el numeral 3.2 del artículo 3 de la Ley establece que, en el marco de la normativa de Contrataciones del Estado, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentrados tienen el mismo tratamiento que las Entidades señaladas en el numeral anterior. Adicionalmente, el numeral 3.3 del precitado artículo señala que la referida normativa aplica a las contrataciones que realizan las Entidades y órganos señalados en los numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse de los bienes, servicios u obras requeridos, asumen el pago correspondiente con cargo a fondos públicos. En esa medida, se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, todas aquellas contrataciones que reúnen de manera concurrente los criterios subjetivo y objetivo que contempla el artículo 3 de la Ley; es decir, aquellas contrataciones que realizan las Entidades señaladas en el referido artículo, para proveerse de los bienes, servicios u obras requeridos para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de realizar el pago por la contraprestación correspondiente con cargo a fondos públicos. Por otro lado, los artículos 4 y 5 de la Ley establecen de forma expresa un listado de supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado –con y sin supervisión del OSCE–, pese a converger en dichos supuestos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicación de dicha normativa. Asimismo, mediante ley pueden establecerse supuestos de inaplicación adicionales a los establecidos en los artículos 4 y 5 de la Ley, así como regímenes especiales de contratación, a efectos de que determinadas Entidades y/o contrataciones puedan sujetarse a mecanismos de adquisición distintos a los regulados en la normativa de contrataciones del Estado. Respecto de este último punto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el

artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico

puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.” (El subrayado es agregado). De lo anteriormente señalado puede concluirse que, la contratación de bienes, servicios y obras cuyo pago sea asumido con fondos públicos, en principio, debe llevarse a cabo mediante los requisitos, procedimientos y formalidades que hubiese establecido la Ley que desarrolla tal precepto, la cual no es otra que la Ley de Contrataciones del Estado, conjuntamente con su Reglamento y las Directivas correspondientes. No obstante, mediante ley pueden establecerse excepciones a su aplicación, es decir, que determinadas adquisiciones de bienes, servicios y obras se lleven a cabo sin observar tales disposiciones, o dicho de otro modo, que se lleven cabo conforme a la regulación que se hubiese establecido una ley distinta2. En atención de lo señalado, se puede diferenciar, de una parte, el régimen general de las contrataciones del Estado, conformado por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las normas obligatorias emitidas por el OSCE; y de otra, los regímenes especiales o legales de contratación, los cuales se encuentran constituidos por aquellas leyes que establezcan disposiciones particulares para la adquisición de bienes, servicios y obras. Debe quedar claro que, tanto el régimen general como los especiales emanan del artículo 76 de la Constitución3; y, ambos, tienen la función de regular un tipo de 2 En coherencia con lo anotado, el literal j) del artículo 4 de la Ley señala que se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, aquellas contrataciones que se sujetan a regímenes especiales. 3 El artículo 76 de la Constitución Política del Perú señala lo siguiente: “Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

contratación en particular: aquella que le permite al Estado, utilizando fondos públicos, adquirir los bienes, servicios y obras necesarios para cumplir con sus funciones. Ahora bien, en el marco de la regulación propia que establezca cada régimen especial de contratación podrían contemplarse (de forma expresa) reglas diferenciadas respecto de la aplicación de los mecanismos de solución de controversias durante la ejecución contractual, es decir, podría disponerse una regulación en dicha materia que se aparte de lo previsto en el régimen general conformado por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. De ser así, corresponderá a cada operador aplicar las reglas correspondientes al régimen de contratación en el que se encuentre comprendido. 2.4. ¿En el caso de ser posible, el procedimiento para recurrir a la Junta de Resolución de Disputas para el caso de la contratación de servicios sería el mismo que para obras? 2.4.1. Tal y como se ha establecido anteriormente, las disposiciones referidas a la Junta de Resolución de Disputas que contempla el régimen general de contratación, es decir, la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la Directiva N° 012- 2019-OSCE/CD se aplican específicamente a los contratos de ejecución de obra,

normativa; por tanto, en el marco de dicho régimen, no es posible aplicar tales disposiciones a la contratación de servicios. Sin perjuicio de lo anterior, en el marco de la regulación propia que contemple un régimen especial de contratación podría establecerse un tratamiento diferenciado respecto de la aplicación de los mecanismos de solución de controversias durante la ejecución contractual. De ser así, corresponderá a cada operador aplicar las reglas correspondientes al régimen de contratación en el que se encuentre comprendido. 2.5. ¿Si las partes acuerdan recurrir a la Junta de Resolución de Disputas es posible que estos puedan modificar el contrato para incluir la cláusula de la JRD para contratos de servicios en ejecución, como servicios o servicios de conservación vial o mantenimiento periódico de carreteras u otro de naturaleza semejante? 2.5.1. Conforme a lo indicado las disposiciones referidas a la Junta de Resolución de Disputas que contempla el régimen general de contratación, es decir, la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD se aplican específicamente a los contratos de ejecución de obra, considerando para ello el valor referencial y demás condiciones previstas en dicha normativa; por tanto, en el marco de dicho régimen, no es posible aplicar tales disposiciones a la contratación de servicios. Sin perjuicio de lo anterior, en el marco de la regulación propia que contemple un La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” régimen especial de contratación podría establecerse un tratamiento diferenciado respecto de la aplicación de los mecanismos de solución de controversias durante la ejecución contractual. De ser así, corresponderá a cada operador aplicar las reglas correspondientes al régimen de contratación en el que se encuentre comprendido.

• CONCLUSIONES

3.1. Las disposiciones referidas a la Junta de Resolución de Disputas que contempla el régimen general de contratación, es decir, la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD se aplican específicamente a los contratos de ejecución de obra, considerando para ello el valor referencial y demás condiciones previstas en dicha normativa. 3.2. En el marco de la regulación propia que contemple un régimen especial de contratación podría establecerse un tratamiento diferenciado respecto de la aplicación de los mecanismos de solución de controversias durante la ejecución contractual. De ser así, corresponderá a cada operador aplicar las reglas correspondientes al régimen de contratación en el que se encuentre comprendido. Jesús María, 11 de noviembre de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RMPP/cajs