Opinión N° 092-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente: 122440

• D. 22649716

OPINIÓN Nº 092-2022/DTN Entidad: Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción - SENCICO Asunto: Resolución de contrato de supervisión de obra y designación de inspector de obra Referencia: Formulario S/N de fecha 19.SEP.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor César Napoleón Hidalgo Montoya, Gerente General del Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción – Sencico, formula varias consultas relacionadas con la resolución del contrato de supervisión de obra y posterior designación de inspector de obra de acuerdo con lo regulado en la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y sus modificatorias; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344- 2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas planteadas, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA “Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado” del OSCE, advirtiéndose que las consultas contenidas en el numeral 2 del documento de la referencia no cumplen con los requisitos establecidos en el Servicio Prestado en Exclusividad antes mencionado, pues no se encuentran vinculadas con las interrogantes contenidas en el numeral 1 que serán materia de absolución de la presente opinión; así, mientras estas últimas versan sobre la resolución del contrato de supervisión de obra y la posible designación de un inspector de obra, las interrogantes contenidas en el numeral 2 exigen el abordaje de distintos aspectos relacionados con la etapa de recepción de obra. Siendo así, las referidas consultas del numeral 2 no serán atendidas.

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias2. Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas3 formuladas son las siguientes: 2.1. “Durante el procedimiento de recepción de obra, el Comité de Recepción de Obra verificó que la obra no se encuentra culminada por lo que el contratista ejecutor de obra procedió a realizar los trabajos para culminar la obra; por otro lado, el supervisor de obra presenta la carta de apercibimiento de resolución de contrato por la falta de pago de 3 valorizaciones y luego procedió a resolver el contrato (…) En ese sentido, teniendo en cuenta que el supervisor de obra no se encuentra controlando los trabajos efectuados por el contratista lo que generaría la paralización de la obra ¿Con la notificación de resolución de contrato presentado por el supervisor de obra, es suficiente, para que la Entidad pueda nombrar a un inspector de obra para que reemplace los trabajos del supervisor de obra? (…)”4. (sic.) 2.1.1. De manera previa, es importante precisar que una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta última se compromete a pagar al contratista la contraprestación acordada. En estos términos, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes ejecuten sus prestaciones a satisfacción de sus respectivas contrapartes. En esa medida, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas. 2 Realizadas mediante Decreto Supremo N° 377-2019-EF, vigente desde el 15 de diciembre de 2019; Decreto Supremo N° 168-2020-EF, vigente desde el 01 de julio de 2020 y Decreto Supremo N° 250- 2020-EF, vigente desde el 05 de setiembre de 2020. 3 Para una mejor estructuración del análisis, las consultas serán absueltas de manera separada. 4 Respecto a la última interrogante descrita en el numeral 1 del documento de la referencia, es preciso mencionar que tampoco se relaciona con las dos primeras consultas vertidas en el citado numeral, pues aquella requiere del análisis de la adición del plazo en el contexto suscitado durante la Recepción de Obra y plazos [ver nota al pie n°1]; y se encuentra redactada de la siguiente forma: “1. (…) ¿La paralización de obra producto por el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del supervisor de obra puede ser considerada como causal de ampliación de plazo para el contratista?” (sic). Sobre el particular es preciso indicar que, respecto de los efectos aplicables al acaecimiento de circunstancias ajenas al contratista durante la recepción de la obra, el numeral 208.16 del artículo 208 del Reglamento ha establecido que, si debido a causas ajenas al contratista la recepción de la obra se retrasa, superando los plazos establecidos en dicho artículo para tal acto, el lapso de la demora se adiciona al plazo de ejecución de la misma -a fin de que el contratista pueda efectuar los trabajos propios del levantamiento de observaciones- y se reconoce al contratista los gastos generales debidamente acreditados, en que se hubiese incurrido durante la demora.

Ante tal contexto, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el contrato conforme a lo establecido en el artículo 365 de la Ley, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas, o ante el incumplimiento de éstas. 2.1.2. Sobre el particular, el artículo 164 del Reglamento establece las causales por las cuales tanto la Entidad como el contratista pueden resolver el contrato siguiendo los procedimientos establecidos para tales efectos. En ese sentido, el numeral 164.2 del referido artículo señala que “El contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber sido requerida conforme al procedimiento establecido en el artículo 165.” (El subrayado es agregado). Como se aprecia del referido dispositivo, una de las causales de resolución contractual que prevé el Reglamento se configura cuando la Entidad incumple injustificadamente sus obligaciones, a pesar de haber sido requerida por el contratista para revertir dicha situación de incumplimiento, lo cual implica que la continuación de tal falta injustificada motive la decisión del contratista de resolver el contrato siguiendo necesariamente el procedimiento establecido en el artículo 165 del mismo precepto legal. 2.1.3. En esa línea, el artículo 165 del Reglamento establece el procedimiento de resolución del contrato, precisando lo siguiente: “165.1. Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada requiere mediante carta notarial que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. 165.2. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días. En caso de ejecución de obras se otorga un plazo de quince (15) días. 165.3. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada puede resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación. (…)." (El énfasis es agregado). Como se observa, cuando alguna de las partes incurre en el incumplimiento injustificado de sus obligaciones, bajo apercibimiento de resolver el contrato, la 5 El numeral 36.1 del referido dispositivo establece lo siguiente: “Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.” (El subrayado es agregado).

parte perjudicada debe requerirle a la otra, mediante carta notarial, que las ejecute dentro de plazo otorgado para tal efecto, vencido el cual, si dicho incumplimiento continúa, la parte perjudicada puede resolver el contrato, comunicando ésta decisión mediante una segunda carta notarial, así, el contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción la segunda comunicación. En ese sentido, conforme al criterio contenido en la Opinión N° 086-2018/DTN, la resolución contractual produce sus efectos cuando la parte requerida recibe la comunicación en la cual su contraparte (la parte afectada) le informa la decisión de resolver el contrato; por lo que, desde aquel momento, el contrato deja de surtir efectos y ambas partes -Entidad y contratista- quedan desvinculadas. Asimismo, la citada Opinión señala que “(…) si una de las partes (Entidad o contratista) resuelve debidamente un contrato –es decir, siguiendo el procedimiento y cumpliendo los requisitos y formalidades previstas en la normativa de contrataciones del Estado- no cabría la posibilidad de que su contraparte efectúe una nueva resolución respecto del mismo contrato, puesto que para entonces, la relación jurídica ya se encontraría extinta.” (El énfasis es agregado) 2.1.4. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario resaltar que cualquier controversia que surja entre la Entidad6 y el contratista sobre la resolución del contrato (total o parcial), entre otros aspectos, se resuelve mediante los mecanismos de conciliación y/o arbitraje, según acuerdo de las partes, de conformidad con lo indicado en el del artículo 457 de la Ley. 2.1.5. Por otro lado, es preciso mencionar que de acuerdo a lo vertido en la Opinión N° 007-2022/DTN; es importante tener en cuenta que, si bien el efecto de la resolución de un contrato es que su ejecución se paralice, ello no enerva que la 6 Como por ejemplo, que la Entidad no considere válida la resolución contractual efectuada por su contraparte. 7 “Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual 45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. (…) 45.2 El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento. (…) 45.5 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento. (…).” (El subrayado es agregado).

Entidad aún requiera obtener la prestación objeto de dicho contrato para atender su necesidad y poder cumplir con las funciones de su competencia. En ese sentido, dicha Opinión señala que lo antes mencionado tiene mayor relevancia en los contratos de supervisión de obras, puesto que es indispensable mantener los servicios de supervisión para el adecuado y permanente control de la obra. Asimismo, agrega que cuando un contrato de supervisión se resuelva -e incluso se someta a arbitraje-, con la finalidad de continuar con la ejecución de la obra, la Entidad mantiene la obligación de contar con un supervisor o inspector de obra de modo permanente y directo -lo cual será evaluado y determinado por la Entidad para cada caso en concreto, de acuerdo al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo-, pues resulta necesario que el supervisor o inspector efectúe el control de los trabajos respectivos. Así, para cumplir con dicha finalidad, se deberá contratar a otro supervisor o designar a un inspector observando los requisitos, procedimientos y demás formalidades previstos en la normativa de contratación pública que resulten aplicables según el monto, objeto y urgencia de la contratación. 2.1.6. Sobre el particular, debe indicarse que de acuerdo al numeral 10.1 del artículo 10 de la Ley, la Entidad debe supervisar el proceso de contratación en todos sus niveles, directamente o a través de terceros. En ese sentido, el numeral 10.2 del referido precepto, establece que cuando la supervisión sea efectuada mediante este último supuesto, el plazo inicial del contrato debe estar vinculado al del contrato de la prestación a supervisar y, en el caso de obras, comprender hasta su liquidación. De manera concordante, el numeral 186.1 del artículo 186 del Reglamento indica que “Durante la ejecución de la obra, se cuenta, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor, según corresponda. Queda prohibida la existencia de ambos en una misma obra. El inspector es un profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por esta, mientras que el supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin. En el caso de ser una persona jurídica, esta designa a una persona natural como supervisor permanente en la obra”. (El énfasis es agregado). Adicionalmente, conforme a lo establecido en el numeral 187.1 del artículo 187 del Reglamento, “La Entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, además de la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra, debiendo absolver las consultas que formule el contratista según lo previsto en los artículos siguientes (…)”. (El subrayado es agregado).

De los citados preceptos legales se advierte que en el marco de la ejecución de obra, la Entidad debe supervisar de forma permanente8 y directa9, a través de un inspector o supervisor, la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y el cumplimiento del contrato. 2.1.7. Ahora bien, el numeral 186.2 artículo 186 del Reglamento establece la obligación de contratar a un supervisor de obra cuando el valor de la obra a ejecutar sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo. Por lo que, cuando el valor de la obra sea menor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, la Entidad tendrá la facultad de decidir entre elegir a un inspector o contratar a un supervisor, debiendo considerar aspectos relevantes de la obra, tales como su naturaleza y envergadura, entre otros, a efectos de adoptar la decisión que permita el más adecuado control de los trabajos ejecutados por el contratista 2.1.8. De lo vertido hasta este punto, y en atención a la consulta formulada, se colige que la resolución del contrato de supervisión de obra surte efectos cuando la parte requerida recibe la segunda comunicación notarial, de la parte perjudicada, que contiene la decisión de resolver el contrato10. Ante esta situación, corresponde a la Entidad evaluar y definir, de acuerdo al caso en concreto, si contrata a un supervisor11 o designa a un inspector de obra, en función del valor establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo. Cabe precisar que, únicamente cuando el valor de la obra sea menor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, la Entidad tendrá como alternativa la designación de un inspector de obra; puesto que, si el referido valor es igual o mayor a dicho monto, deberá contratar un supervisor de obra, independientemente del monto del saldo contractual o de que la obra se encuentre en la etapa de recepción. 2.2. “(…) ¿Considerando que para la Entidad no es válido el fundamento de resolución de contrato de supervisión de obra por ende el contrato de supervisión está vigente, primeramente, la Entidad tendría que resolver el contrato de supervisión de obra por incumplimiento de obligaciones contractuales para que a continuación pueda nombrar al inspector de obra (…)? (sic.) 8 Por el término “permanente” debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de su ejecución. 9 Por el término “directa” debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios. 10 Lo que a su vez que implica el cumplimiento de los requisitos y formalidades previstas en la normativa de contratación pública. 11 En cuyo caso el artículo 167 del Reglamento prevé el mecanismo a través del cual, ante la resolución de un contrato, la Entidad puede proceder ejecutar el saldo pendiente, cuando exista la necesidad urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones derivadas de dicho contrato. Una vez agotado el referido procedimiento, la Entidad puede recurrir a la figura prevista en el literal l) del artículo 27 de la Ley.

Sobre el particular debe mencionarse que, si una de las partes no está de acuerdo con la resolución contractual efectuada por la otra, podrá someter tal discrepancia a los mecanismos de solución de controversia que prevé la Ley, dentro del plazo de caducidad establecido por esta. Cabe reiterar que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado y conforme al criterio contenido en la Opinión N° 086-2018/DTN, “(…) si una de las partes (Entidad o contratista) resuelve debidamente un contrato –es decir, siguiendo el procedimiento y cumpliendo los requisitos y formalidades previstas en la normativa de contrataciones del Estado- no cabría la posibilidad de que su contraparte efectúe una nueva resolución respecto del mismo contrato, puesto que para entonces, la relación jurídica ya se encontraría extinta.” (El énfasis es agregado).

• CONCLUSIONES

3.1. La resolución del contrato de supervisión de obra surte efectos cuando la parte requerida recibe la segunda comunicación notarial, de la parte perjudicada, que contiene la decisión de resolver el contrato. Ante esta situación, corresponde a la Entidad evaluar y definir, de acuerdo al caso concreto, si contrata a un supervisor o designa a un inspector de obra, en función del valor establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo. Cabe precisar que, únicamente, cuando el valor de la obra sea menor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, la Entidad tendrá como alternativa la designación de un inspector de obra; puesto que, si el referido valor es igual o mayor a dicho monto, deberá contratar un supervisor de obra, independientemente del monto del saldo contractual o de que la obra se encuentre en la etapa de recepción. 3.2. En el marco de lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado y conforme al criterio contenido en la Opinión N° 086-2018/DTN, si una de las partes (Entidad o contratista) resuelve debidamente un contrato –es decir, siguiendo el procedimiento y cumpliendo los requisitos y formalidades previstas en la normativa de contrataciones del Estado- no cabría la posibilidad de que su contraparte efectúe una nueva resolución respecto del mismo contrato, puesto que para entonces, la relación jurídica ya se encontraría extinta. Jesús María, 3 de noviembre de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC/bdh