Opinión N° 083-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 112577 T.D.: 22460943 OPINIÓN Nº 083-2022/DTN Solicitante: Fondo Intangible Solidario de Salud - Fissal Asunto: Adjudicación simplificada de servicios derivada de concurso público declarado desierto. Referencia: a) Formulario S/N de fecha 15.SEP.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• Oficio N° 1196-2022-SIS-FISSAL-J
• ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia a) y b), la señora (ita) Gladys Jesús Carlos Bautista, Jefa del Fondo Intangible Solidario de Salud - Fissal, formula consultas relacionadas con el procedimiento de Adjudicación Simplificada de un concurso público Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1444; así como por el acápite 9 del Anexo N° 2 del Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Tomando en consideración el contexto normativo al que se hace alusión en la consulta planteada, para su absolución se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo

N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias1, sin considerar aquellas implementadas mediante D.S. N°234- 2022-EF. 1 La última modificación al Decreto Supremo N° 344-2018-EF que se considera a efectos del presente análisis es aquella realizada mediante el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de 2021.

2.1. “Las Bases estándar de la Directiva N°001-2019-OSCE/CD, modificada por la Resolución N°004-2022/PRE para la Adjudicación Simplificada de Servicios derivada de un Concurso Público deben de adecuarse a efectos de respetar las reglas del procedimiento original y en que sección corresponde realizar las adecuaciones?” 2.1.1. De manera preliminar es necesario precisar que las consultas que absuelve esta Dirección Técnica Normativa son aquellas formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones particulares o casos concretos. Aclarado ello, corresponde señalar que, el numeral 65.3 del artículo 65 del Reglamento, establece lo siguiente: “Cuando los procedimientos de selección se declaran desiertos, la siguiente convocatoria se efectúa siguiendo el mismo procedimiento de selección. En el caso de la Licitación Pública o Concurso Público, la siguiente convocatoria se efectúa siguiendo el procedimiento de Adjudicación Simplificada”. (El resaltado es agregado) Sobre el particular, se advierte que, con la finalidad de agilizar el desarrollo de las etapas, plazos, entre otros, de la fase de selección de un proceso de contratación, que no pudo culminar exitosamente ante su declaratoria de desierto, la normativa de Contrataciones del Estado habilita a la Entidad a que viabilice mediante una adjudicación simplificada, una contratación que por sus características debería corresponder a una licitación pública o concurso público. Con este mecanismo se busca contribuir a que la necesidad de la Entidad pueda ser satisfecha de forma oportuna. Ahora, como parte del desarrollo de la adjudicación simplificada derivada de un concurso o una licitación pública desiertas se puede presentar el problema de si, al viabilizar el procedimiento mediante las reglas de dicha adjudicación simplificada, deben o no mantenerse los requisitos o exigencias propios de un objeto contractual que, por su cuantía, deberían corresponder a una Licitación o Concurso Público. Respecto de esta cuestión, esta Dirección Técnico Normativa, mediante la Opinión N° 085-2021/DTN, señaló “que una adjudicación simplificada derivada de un procedimiento declarado desierto no implica la flexibilización respecto de la presentación y cumplimiento –por parte de los postores-de los requisitos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado aplicables al procedimiento original; es decir, aun cuando se convoque dicha adjudicación simplificada, esta conservará las exigencias y/o condiciones correspondientes al procedimiento de selección que originalmente había sido convocado: licitación pública o concurso público, según corresponda”. Esto implica, por ejemplo, considerar los mismos requisitos del procedimiento primigenio para determinar las capacidades de los postores; sobre el particular, puede mencionarse el requisito de calificación “solvencia económica” aplicable solo a una licitación pública para la ejecución de obras o la experiencia del postor en la especialidad, requisito de calificación obligatorio en el mencionado procedimiento de selección.

2.1.2. Ahora, la presente consulta, plantea el problema de si las bases estándar de adjudicación simplificada para la contratación de servicios deben ser adecuadas cuando dicho método de contratación derive de un concurso público declarado desierto. Sobre el particular, es preciso considerar que de acuerdo con el texto expreso del numeral 49.6 del artículo 492 y del literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento3, existen determinados beneficios y bonificaciones que sólo resultan aplicables a procedimientos de selección que por su cuantía corresponden a adjudicaciones simplificadas. Cuestión que permite deducir que estos beneficios y bonificaciones, en principio, no se aplican a una adjudicación simplificada que ha derivado de un concurso público de servicios en general que ha sido declarado desierto. No obstante lo dicho, la aplicabilidad de lo indicado en el párrafo anterior, según el propio texto de los dispositivos allí señalados, puede depender de si la adjudicación simplificada deriva de un concurso público desierto pero convocado bajo relación de ítems, en cuyo caso pueden presentarse diversas circunstancias. Por ejemplo, que dicha adjudicación simplificada cuente con ciertos ítems a los que, conforme a la regla del párrafo anterior, si les resulte aplicable las referidas bonificaciones, mientras que a otros no; también podría ocurrir que a ninguno les resulte aplicable. Todo ello, sin perjuicio de otros extremos de las bases estándar que hacen depender otras bonificaciones de la cuantía de la contratación4. Ambas cuestiones mencionadas, es decir, de un lado, el alcance de lo dispuesto en el numeral 49.6 del artículo 49 y en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento, y de otro, la particularidad de que la adjudicación simplificada se derive de un concurso desierto convocado bajo la relación de ítems, pueden incidir en la identificación de los extremos que requieren ser adecuados. Así las cosas, la singularidad de viabilizar mediante una adjudicación simplificada la contratación de un objeto contractual que originariamente se debería viabilizar mediante un concurso público, puede determinar que el órgano encargado del procedimiento de selección tenga que adecuar las bases estándar aprobadas por el OSCE (aquellas aprobadas mediante Directiva N°001-2019-OSCE-CD modificada por Resolución N°004-2022/PRE, para la presente consulta). Corresponde a la Entidad, analizar la situación particular del procedimiento de selección concreto, 2 Numeral 49.6 del artículo 49 del Reglamento: “Cuando en los procedimientos de selección para la contratación de bienes y servicios en general se incluya el requisito de calificación de experiencia del postor en la especialidad, la experiencia exigida a los postores que acrediten tener la condición de micro y pequeña empresa, o los consorcios conformados en su totalidad por estas, no podrá superar el 25% del valor estimado, siempre que el procedimiento de selección o ítem respectivo, por su cuantía corresponda a una Adjudicación Simplificada”. 3 Literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento: “En procedimientos de selección que por su cuantía correspondan a Adjudicaciones Simplificadas, a solicitud de los postores que tengan la condición de micro y pequeña empresa, o a los consorcios conformados en su totalidad por estas, se les asigna una bonificación equivalente al cinco (5%) sobre el puntaje total obtenido, siempre que acrediten que dicha condición ha sido otorgada por la Autoridad competente. Esta disposición se extiende a los ítems de una Licitación Pública o Concurso Público, cuya cuantía corresponda a una Adjudicación Simplificada”. 4 Por ejemplo, el caso de la bonificación por el caso de provincias colindantes contemplado en el numeral 2.2.2 de la sección específica de la base estándar aprobadas por la Directiva N°001-2019-OSCE-CD y modificada por Resolución N°004-2022/PRE para que, en función de ello, pueda determinar qué extremos corresponderían ser adecuados, cuando se convoque una adjudicación simplificada derivada de un concurso público declarado desierto. 2.2. “¿Corresponde requerir la ‘Documentación de presentación facultativa en las Bases administrativas de la Adjudicación Simplificada de Servicios derivada de un Concurso Público que fue declarado desierto, pero no ha modificado su cuantía?” 2.2.1. Como se anotó en la absolución de la consulta anterior, a partir de lo establecido en artículo 65.3 del artículo 65 del Reglamento, se puede advertir que con la finalidad de agilizar el desarrollo de las etapas, plazos, entre otros, de la fase de selección de un proceso de contratación que no pudo culminar exitosamente ante su declaratoria de desierto, la normativa de Contrataciones del Estado habilita a la Entidad a que viabilice mediante una adjudicación simplificada, una contratación que por sus características debería corresponder a una licitación pública o concurso público. Con este mecanismo se busca contribuir a que la necesidad de la Entidad pueda ser satisfecha de forma oportuna. Una de las reglas del procedimiento de adjudicación simplificada es aquella que establece los mecanismos de solución en caso de empate. Sobre el particular, el numeral 91.1 del artículo 91 del Reglamento establece que, tratándose de bienes, servicios en general y obras, en el supuesto de que dos (2) o más ofertas empaten, la determinación del orden de prelación de las ofertas empatadas se efectúa siguiendo estrictamente el siguiente orden:

• Las microempresas y pequeñas empresas integradas por personas con

discapacidad o a los consorcios conformados en su totalidad por estas empresas, siempre que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de la materia;

• Las microempresas y pequeñas empresas o a los consorcios conformados

en su totalidad por estas, siempre que acrediten tener tal condición de acuerdo con la normativa de la materia; o

• A través de sorteo.

Sobre el particular debe mencionarse que, a diferencia de los beneficios y bonificaciones a los que aluden el numeral 49.6 del artículo 49 y el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento, esta regla de desempate no se encuentra restringida a procedimientos que, por su cuantía, se correspondan con una adjudicación simplificada. Siendo así, los referidos mecanismos de desempate son aplicables a una adjudicación simplificada que ha derivado de un concurso público En coherencia con ello, corresponde mantener el literal a) del numeral 2.2.2 del

simplificada para la contratación de servicios en general, según el cual, para el caso de microempresas y pequeñas empresas integradas por personas con discapacidad, o en el caso de consorcios conformados en su totalidad por estas empresas, es un documento de presentación facultativa, la constancia o certificado con el cual se acredite su inscripción en el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad. 2.2.2. Ahora, el literal b) del numeral 2.2.2 del capítulo II de la sección específica de las bases estándar de adjudicación simplificada para la contratación de servicios en general contempla como documento de presentación facultativa la “solicitud de bonificación por tener la condición de micro y pequeña empresa”. Sobre el particular debe reiterarse que el texto expreso del literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento dispone que la bonificación allí contemplada es sólo aplicable a los procedimientos de selección que, por su cuantía, corresponda a una Adjudicación Simplificada. Por esta razón, en principio, la “solicitud de bonificación por tener la condición de micro y pequeña empresa”, no es un documento que pueda ser exigido en un procedimiento de adjudicación simplificada de servicios que derive de un concurso público declarado desierto. Ahora, como se anotó, es posible que la adjudicación simplificada hubiese derivado de un concurso público desierto pero convocado bajo la relación de ítems. En tal situación, en el marco de dicha adjudicación simplificada derivada, corresponderá analizar el caso concreto y determinar, a partir de la cuantía, si a algunos ítems o a todos les resulta aplicable dicha bonificación. En suma, en el marco de una adjudicación simplificada derivada de un concurso público declarado desierto, deberá analizarse la situación concreta, a fin de determinar, si debe o no mantenerse el literal b) del numeral 2.2.2 del capítulo II de la sección específica de las bases estándar de adjudicación simplificada para la contratación de servicios en general (“solicitud de bonificación por tener la condición de micro y pequeña empresa”) como documento de presentación facultativa. 2.3. “¿Cómo se resolvería el empate en la Adjudicación Simplificada de Servicios derivada de un Concurso Público que fue declarado desierto?” Como se anotó, a diferencia de los beneficios y bonificaciones a los que aluden el numeral 49.6 del artículo 49 y el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento, las reglas de desempate contempladas en el numeral 91.1 del artículo 91 del Reglamento, no se encuentran restringidas a procedimientos que, por su cuantía, se correspondan con una adjudicación simplificada. Siendo así, los referidos mecanismos de desempate son aplicables a una adjudicación simplificada que ha derivado de un concurso público declarado desierto.

• CONCLUSIONES

3.1 La singularidad de viabilizar mediante una adjudicación simplificada la contratación de un objeto contractual que originariamente se debería viabilizar mediante un concurso público, puede determinar que el órgano encargado del procedimiento de selección tenga que adecuar las bases estándar aprobadas por el OSCE (aquellas aprobadas mediante Directiva N°001-2019-OSCE-CD modificada por Resolución N°004-2022/PRE, para la presente consulta). Corresponde a la Entidad, analizar la situación particular del procedimiento de selección concreto, para que, en función de ello, pueda determinar qué extremos deben ser adecuados, cuando se convoque una adjudicación simplificada derivada de un concurso público 3.2 A diferencia de los beneficios y bonificaciones a los que aluden el numeral 49.6 del artículo 49 y el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento, las reglas de desempate contempladas en el numeral 91.1 del

artículo 91 del Reglamento, no se encuentran restringidas a procedimientos

que, por su cuantía, se correspondan con una adjudicación simplificada. Siendo así, los referidos mecanismos de desempate son aplicables a una adjudicación simplificada que ha derivado de un concurso público declarado desierto. 3.3 Corresponde mantener el literal a) del numeral 2.2.2 del capítulo II de la

contratación de servicios en general, según el cual, para el caso de microempresas y pequeñas empresas integradas por personas con discapacidad, o en el caso de consorcios conformados en su totalidad por estas empresas, es un documento de presentación facultativa, la constancia o certificado con el cual se acredite su inscripción en el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad. 3.4 En el marco de una adjudicación simplificada derivada de un concurso público declarado desierto, deberá analizarse la situación concreta, a fin de determinar, si debe o no mantenerse el literal b) del numeral 2.2.2 del capítulo II de la sección específica de las bases estándar de adjudicación simplificada para la contratación de servicios en general (“solicitud de bonificación por tener la condición de micro y pequeña empresa”) como documento de presentación facultativa. Jesús María, 12 de octubre de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC.