Opinión N° 080-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 101376 T.D. N° 22266120 OPINIÓN Nº 080-2022/DTN Entidad: PROJECT SERVICES H & G S.A.C. Asunto: Sistemas de Contratación Referencia: Formulario de Solicitud de Consulta de fecha 23.AGO.2022

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de la empresa PROJECT SERVICES H & G S.A.C. formula consultas referidas a los sistemas de contratación y la ejecución de metrados. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias1. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus

modificatorias. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Al culminar una obra con menores metrados que el establecido en el expediente técnico, en la ejecución de un contrato bajo la modalidad a suma alzada, ¿la 1 Realizadas mediante Decreto Supremo N° 377-2019-EF, vigente desde el 15 de diciembre de 2019; Decreto Supremo N° 168- MONTOYA Carla Gabriela FAU 2020-EF, vigente desde el 01 de julio de 2020; Decreto Supremo N° 250-2020-EF, vigente desde el 05 de setiembre de 2020 y Fecha: 23.09.2022 10:22:48 -05:00 entidad tiene la obligación de asumir el pago íntegro del monto establecido en el contrato?” 2.1.1 En principio, es necesario indicar que la normativa de contrataciones del Estado regula los sistemas de contratación que resultan aplicables de acuerdo a la naturaleza de las prestaciones que son objeto del contrato En ese sentido, el literal a) del artículo 35 del Reglamento, regula el sistema de contratación “a suma alzada” estableciendo que dicho sistema resulta aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén debidamente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra, respectivas. En atención a ello, el postor debe formular su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. De ello se aprecia que, el empleo del sistema a suma alzada, en el caso de obras, presupone que las cantidades, magnitudes y calidades de los trabajos necesarios para su ejecución se encuentren correctamente definidas en el Expediente Técnico de Obra, de tal manera que el riesgo de variación de los metrados consignados se vea reducido. En ese contexto, el postor se obliga a realizar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de la obra requerida por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados; por su parte, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado. De esta manera, la invariabilidad del precio pactado constituye la regla general en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada; cabe precisar que esta invariabilidad, se justifica en el hecho de que las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada presenten un bajo riesgo de variación de las cantidades, magnitudes y calidades definidas en el Expediente Técnico de Obra. De esta manera, la aplicación del sistema de contratación a suma alzada en los contratos de ejecución de obra implica que la Entidad debe pagar al contratista de acuerdo a los metrados contratados según el Presupuesto de Obra2, incluso cuando estos resulten ser menores o mayores a los realmente ejecutados. En consecuencia, en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema a suma alzada, aun cuando los metrados efectivamente ejecutados resulten ser menores o mayores a los previstos en el Expediente Técnico de Obra, la Entidad deberá pagar al contratista según los metrados contratados previstos en el Presupuesto de Obra, dado que la regla general en dicho sistema de contratación es la invariabilidad del precio pactado. 2.2 “¿Procede aprobar el deductivo en un contrato a suma alzada referente a menores metrados ejecutados, con la correspondiente reducción del monto a pagar al contratista? (Sic.) 2 De conformidad con el numeral 194.4 del artículo 194 del Reglamento “En las obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios se valoriza hasta el total de los metrados realmente ejecutados, mientras que en el caso de las obras bajo el sistema de suma alzada se valoriza hasta el total de los metrados del presupuesto de obra.” (El énfasis es agregado).

2.2.1. De manera previa debe indicarse que, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; en ese sentido, este Organismo Técnico Especializado no puede pronunciarse sobre la posibilidad de realizar modificaciones a un contrato en particular, pues ello es una potestad de cada Entidad, quien deberá efectuar un análisis de las circunstancias particulares de cada caso. En consecuencia, el análisis realizado en la presente opinión se circunscribe a lo estrictamente normativo, por tanto, se brindarán alcances generales respecto de las prestaciones adicionales y reducción de prestaciones en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema de suma alzada. 2.2.2. Al respecto, tal como se indicó al absolver la consulta anterior en un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada, aun cuando los metrados efectivamente ejecutados resulten ser menores o mayores a los previstos en el Expediente Técnico de Obra, la Entidad debe pagar al contratista de acuerdo a los metrados contratados previstos en el Presupuesto de Obra, dado que la regla general en dicho sistema de contratación es la invariabilidad del precio pactado. No obstante, de manera excepcional, en un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada, la Entidad haciendo uso de las prerrogativas que ostenta en su calidad de garante del interés público, puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley, con lo cual podría verse modificado el monto del contrato. 2.2.3. En cuanto a las prestaciones adicionales, el numeral 34.4 del artículo 34 del Reglamento establece que, tratándose de obras, la Entidad puede aprobar prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento (15%) del monto del total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, siempre que respondan a la finalidad del contrato3. Aunado a ello, el numeral 34.5 del precitado dispositivo señala que en caso resulte indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico, situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por causas no previsibles en el expediente técnico de obra y que no son responsabilidad del contratista, mayores al 15% del monto del contrato original, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas –sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista–, siempre que se cuente con los recursos necesarios y que su monto no supere el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago4. Como se aprecia, en el marco de la normativa de contrataciones el Estado para determinar el valor de las prestaciones adicionales de obra –que pueden ser 3 Para determinar dicho porcentaje también se debe considerar el monto acumulado de los mayores metrados. 4 Es pertinente indicar que en los contratos a precios unitarios la determinación del precitado porcentaje incluye también los montos acumulados de los mayores metrados.

inferiores o superiores al quince por ciento (15%) del monto del contrato original, pero no mayores al cincuenta por ciento (50%) de dicho monto– deberán considerarse los presupuestos deductivos vinculados. Sobre el particular, cabe indicar que los "presupuestos deductivos vinculados” representan una valoración económica o costo de las prestaciones de obra que, habiendo estado consideradas inicialmente en el contrato original, ya no se ejecutaran, al haber sido sustituidas por las prestaciones adicionales de obra. En consecuencia, para calcular si una prestación adicional de obra se encuentra dentro de los límites previstos en la normativa de contrataciones del Estado, es necesario que al costo de las prestaciones adicionales se le reste los respectivos presupuestos deductivos vinculados, es decir, el valor de aquellas prestaciones que serán sustituidas por las prestaciones adicionales a las que se vinculan directamente. De lo señalado, se puede inferir que los presupuestos deductivos vinculados constituyen una figura aplicable únicamente en la cuantificación económica del adicional de obra; pues, se trata de un monto que se deduce del valor del adicional precisamente por estar vinculado con este y con el fin de verificar que el monto de la prestación adicional de obra no supere los límites establecidos en la Ley y el Reglamento. 2.2.4. Ahora bien, tal como se mencionó anteriormente, en los contratos de obra a suma alzada la Entidad también puede modificar el precio del contrato con ocasión de la aprobación de la reducción de prestaciones. Al respecto, el artículo 157 del Reglamento prevé que de manera excepcional y con la debida sustentación del caso, el Titular de la Entidad mediante una resolución previa, podía disponer la reducción de prestaciones en una obra, hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que con ello se alcance la finalidad de la contratación. Es pertinente indicar que, de conformidad con lo señalado por esta Dirección Técnico Normativa en diversas opiniones5, la reducción de prestaciones implica prescindir de la ejecución de prestaciones inicialmente consideradas en el contrato original, lo que naturalmente conlleva a una disminución en el monto de la contratación, siendo que su valor económico no puede exceder el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; por tanto, de aprobarse la reducción de prestaciones de un contrato, éstas dejan de ser consideradas como parte del mismo, en virtud de la resolución de la Entidad que ordenó dicha reducción. Cabe precisar que, la reducción de prestaciones en un contrato de obra bajo el sistema a suma alzada no debe confundirse con la ejecución de menores metrados; ello debido a que la ejecución de menores metrados a diferencia de la reducción de prestaciones, no supone la ejecución de menos prestaciones; sino que se trata de las mismas prestaciones con una disminución respecto de la cantidad de metrados previstos en determinada partida del presupuesto de obra, debiendo pagarse únicamente lo realmente ejecutado. De ahí que la ejecución de menores metrados solo sea posible en los contratos celebrados bajo el sistema de precios unitarios, 5 Tales como las Opiniones N° 115-2019/DNT y N° 036-2022/DTN.

donde ambas partes contractuales, no conocen con exactitud las cantidades o magnitudes requeridas por cada partida de la obra; y, en consecuencia, la Entidad paga los metrados efectivamente ejecutados. De todo lo expuesto se concluye que, en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema de suma alzada, la Entidad puede modificar el monto del contrato ordenando la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción. Solo cuando se trate de la aprobación de prestaciones adicionales de obra, a efectos de determinar que el costo de tales prestaciones no supere los límites permitidos por la normativa de contrataciones del Estado, se deberá deducir de su valor, el costo de las prestaciones que ya no serán ejecutadas debido a que fueron sustituidas por las prestaciones adicionales a las que se encuentran directamente vinculadas; esto es, los presupuestos deductivos vinculados. Por su parte, cuando se trate de la reducción de prestaciones, a efectos de su aprobación, la Entidad deberá verificar que se trate de la inejecución de prestaciones inicialmente consideradas en el contrato original, y no confundirlo con la figura de los menores metrados, esta última solo aplicable para el caso de contratos de obra bajo el sistema a precios unitarios. 2.3. “¿Qué son los deductivos vinculados y cuál es su naturaleza? 2.3.1. Como se indicó al absolver la consulta anterior, los “presupuestos deductivos vinculados” representan una valoración económica o costo de las prestaciones de obra que, habiendo estado consideradas inicialmente en el contrato original, ya no se ejecutaran, al haber sido sustituidas por las prestaciones adicionales de obra. En ese sentido, constituyen una figura aplicable únicamente en la cuantificación económica del adicional de obra; pues, se trata de un monto que se deduce del valor del adicional precisamente por estar vinculado con este y con el fin de verificar que el monto de la prestación adicional de obra no supere los límites establecidos en la Ley y el Reglamento.

• CONCLUSIONES

3.1 La aplicación del sistema de contratación a suma alzada en los contratos de ejecución de obra implica que la Entidad debe pagar al contratista de acuerdo a los metrados contratados según el Presupuesto de Obra, incluso cuando estos resulten ser menores o mayores a los realmente ejecutados. 3.2 En los contratos de obra ejecutados bajo el sistema a suma alzada, la Entidad puede modificar el precio del contrato ordenando la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción. Solo cuando se trate de la aprobación de prestaciones adicionales de obra, a efectos de determinar que el costo de tales prestaciones no supere los límites permitidos por la normativa de contrataciones del Estado, se deberá deducir de su valor, el costo de las prestaciones que ya no serán ejecutadas debido a que fueron sustituidas por las prestaciones adicionales a las que se encuentran directamente vinculadas; esto es, los presupuestos deductivos vinculados.

3.3. Cuando se trate de la reducción de prestaciones, a efectos de su aprobación, la Entidad deberá verificar que se trate de la inejecución de prestaciones inicialmente consideradas en el contrato original, y no confundirlo con la figura de los menores metrados, esta última solo aplicable para el caso de contratos de obra bajo el sistema a precios unitarios. 3.4. Los “presupuestos deductivos vinculados” constituyen una figura aplicable únicamente en la cuantificación económica del adicional de obra; pues, se trata de un monto que se deduce del valor del adicional precisamente por estar vinculado con este y con el fin de verificar que el monto de la prestación adicional de obra no supere los límites establecidos en la Ley y el Reglamento. Jesús María, 22 de setiembre de 2022 Z A V A L A 2 6 P a t ri c s ia o f M t ercedes FAU Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 23.09.2022 11:24:34 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP/ZCH.