Opinión N° 078-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 100372 T.D. 22260209 OPINIÓN Nº 078-2022/DTN Solicitante: Programa Nacional de Infraestructura Educativa - PRONIED Asunto: Procedimiento de recepción de obra Referencia: Formulario S/N de fecha 19.AGO.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de Pronied, señor Julio César Alexander Piscoya Quevedo, formula consultas sobre el procedimiento de recepción de obra en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y

modificatorias. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿En el procedimiento de recepción de obra vigente, el comité de recepción de obra debe, además de verificar el funcionamiento u operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos en caso corresponda y disponer las pruebas necesarias, verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos, especificaciones técnicas y calidad y que la obra cumple lo establecido en el expediente técnico de obra y las modificaciones aprobadas por la Entidad o eso no le corresponde en tanto es una función prevista para el supervisor de obra?” (sic). 2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que uno de los objetivos del procedimiento de recepción de obra es que la Entidad pueda verificar que el contratista ha ejecutado la obra conforme a lo requerido. En esa medida, el artículo 208 del Reglamento establece que, tratándose de contratos de ejecución de obras, la culminación de la obra es verificada por el inspector o supervisor, según corresponda, quien corrobora el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos, especificaciones técnicas y calidad, de encontrarlo conforme a los términos contractuales, anota tal hecho en el cuaderno de obra y emite el certificado de conformidad técnica, que detalla las metas del proyecto y precisa que la obra cumple lo establecido en el expediente técnico de obra y las modificaciones aprobadas por la Entidad1. De esta manera, dicho artículo –que regula el procedimiento de recepción de la obra– prevé la emisión del certificado de conformidad técnica al haberse corroborado el cumplimiento de las metas del proyecto según el Expediente Técnico de la obra y las modificaciones aprobadas por la Entidad. La elaboración de tal certificado, como se puede advertir, está a cargo del inspector o supervisor de obra –según corresponda– quien es el responsable de velar por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato. Una vez emitido el certificado de conformidad técnica, la Entidad designa un comité de recepción, dicho comité junto al contratista y al inspector o supervisor verifican el funcionamiento u operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos en caso corresponda, y de ser el caso dispone las pruebas operativas que sean necesarias. 2.1.2 Ahora bien, si como consecuencia de la verificación del funcionamiento u operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos (en caso corresponda), el comité de recepción advierte que la obra no se encuentra culminada, dispone que el inspector o supervisor anote en el cuaderno de obra tal hecho, a efectos que el contratista culmine la obra, aplicándole penalidad por retraso, y respecto al supervisor se le aplica una penalidad no menor a 1% ni mayor a 5% al monto del contrato de supervisión. A partir de lo señalado, se puede apreciar que el inspector o supervisor –según corresponda–, conforme a sus funciones, es el encargado de corroborar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos, especificaciones técnicas y calidad, es decir, en términos generales, verifica que la obra cumple lo establecido en el expediente técnico de obra y las modificaciones aprobadas por la Entidad. 1 De no constatar la culminación de la obra anota en el cuaderno de obra dicha circunstancia y comunica a la Entidad, en el mismo plazo.

Posteriormente, el comité de recepción debe encargarse de verificar el funcionamiento u operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos en caso corresponda. Ahora bien, en caso al realizar sus funciones dicho comité advirtiera que la obra no se encuentra culminada, debe disponer que el inspector o supervisor anote en el cuaderno de obra tal hecho, a efectos que el contratista culmine la obra. 2.2 “¿Cuál sería el criterio para diferenciar la “no culminación de la obra” y una “observación a su ejecución”?” (sic). 2.2.1 Tal como se ha indicado previamente, luego de verificar el cumplimiento de lo establecido en el expediente técnico de obra y las modificaciones aprobadas por la Entidad, el inspector o supervisor debe emitir el certificado de conformidad técnica. Ahora bien, de no constatar la culminación de la obra anota en el cuaderno de obra dicha circunstancia y comunica a la Entidad. En el supuesto en el que se hubiese emitido el certificado de conformidad técnica, el comité de recepción designado deberá corroborar –en un segundo momento– el funcionamiento u operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos, de corresponder2. De existir observaciones sobre dichos extremos, estas se consignan en un acta o pliego de observaciones y no se recibe la obra. Ahora bien, de haberse formulado observaciones, el contratista solicita nuevamente la recepción de la obra, luego de lo cual el inspector o supervisor deberá verificar el levantamiento de las observaciones formuladas e informa a la Entidad para que posteriormente el comité de recepción junto con el contratista se constituya en la obra y también comprueben la subsanación de dichas observaciones. En caso el comité de recepción no estuviese conforme con la subsanación anota la discrepancia en el acta respectiva. Finalmente, todo lo actuado por el comité de recepción es elevado al Titular de la Entidad junto con un informe sustentado de sus observaciones para que la Entidad se pronuncie3. De lo señalado puede advertirse, que la ejecución de una obra no se encontraba culminada hasta que no se haya emitido el certificado de conformidad técnica y el acta de recepción respectiva, todo ello luego de verificar el cumplimiento total de las prestaciones conforme a los términos contractuales, o de ser el caso, luego de haber sido subsanadas la totalidad de las observaciones a conformidad de la 2 Cabe mencionar que de acuerdo con el numeral 208.14, si como consecuencia de verificar el funcionamiento u operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos en caso corresponda, el comité de recepción advierte que la obra no se encuentra culminada, dispone que el inspector o supervisor anote en el cuaderno de obra tal hecho, a efectos que el contratista culmine la obra, aplicándole penalidad por retraso, y respecto al supervisor se le aplica una penalidad no menor a 1% ni mayor a 5% al monto del contrato de supervisión. Realizadas las prestaciones para la culminación de la obra, el contratista solicita nuevamente la recepción de la obra, mediante anotación en el cuaderno de obra, lo cual es verificado por el inspector o supervisor e informado a la Entidad, conforme al procedimiento señalado en el artículo 208; sin perjuicio de resolver el contrato. 3 De persistir la discrepancia, esta puede ser sometida a Junta de Resolución de Disputas, conciliación y/o arbitraje, según corresponda, dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores al pronunciamiento de la Entidad o al vencimiento del plazo en que este debió realizarse.

Entidad. 2.3 “¿el contratista podría asumir la subsanación de observaciones deduciendo dicho monto de la liquidación de obra, en caso no existan valorizaciones pendientes de pago?” (sic). 2.3.1 Conforme a lo indicado previamente, luego de emitido el certificado de conformidad técnica, el comité de recepción designado deberá corroborar el funcionamiento u operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos, de corresponder. De existir observaciones sobre dichos extremos, estas se consignan en un acta o pliego de observaciones y no se recibe la obra. Al respecto, el numeral 208.12 del artículo 208 del Reglamento establece las acciones a adoptar en caso de incumplimiento por parte del contratista respecto del levantamiento de dichas observaciones, conforme a lo siguiente: “Si vencido el cincuenta por ciento (50%) del plazo establecido para la subsanación, el inspector o supervisor verifica que no se ha dado inicio a los trabajos correspondientes, salvo circunstancias justificadas debidamente acreditadas por el contratista, informa de inmediato a la Entidad quien da por vencido dicho plazo y notifica ello al Contratista. A partir del día siguiente de la mencionada notificación la Entidad asume la subsanación de las observaciones con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que se establece en la Directiva que se apruebe conforme a lo que dispone el numeral 204.3 del artículo 204.” De acuerdo con lo señalado, en caso el contratista no hubiese iniciado los trabajos destinados a la subsanación de las observaciones formuladas por el comité de recepción, habiendo transcurrido el cincuenta por ciento (50%) del plazo otorgado, la Entidad asume dicha subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago, es decir, el valor de tales prestaciones se deducirá de las valorizaciones pendientes. 2.3.2 Ahora bien, la presente consulta busca determinar si el contratista podría asumir la subsanación de observaciones deduciendo dicho monto de la liquidación de obra, en caso no existan valorizaciones pendientes de pago. Al respecto, cabe traer a colación lo señalado en el numeral 208.7 del artículo 208 del Reglamento, el cual dispone, en el marco del procedimiento de recepción de obra, lo siguiente: “Las prestaciones que se ejecuten en dicho periodo [durante el plazo de subsanación otorgado al contratista] como consecuencia de observaciones no dan derecho al pago de ningún concepto a favor del contratista, supervisor o inspector ni a la aplicación de penalidad alguna.” De lo señalado, queda claro que las prestaciones que ejecuta el contratista como consecuencia de la subsanación de observaciones formuladas por la Entidad, durante el procedimiento de recepción de obra, no dan derecho al pago de ningún concepto a su favor, por ende, no podrán ser consideradas en valorizaciones ni en la liquidación de la obra. 2.4 “¿Podría la Entidad asumir la subsanación de observaciones en lugar del contratista, en el supuesto en que solo se haya subsanado parcialmente dichas observaciones y el plazo para la subsanación de observaciones haya culminado?” (sic). 2.4.1 De acuerdo con el artículo 208 del Reglamento, la Entidad podrá asumir la subsanación de las observaciones formuladas por el comité de recepción cuando el contratista no hubiese iniciado los trabajos destinados a levantar dichas observaciones luego de transcurrido el cincuenta por ciento (50%) del plazo otorgado para tal efecto. Por otra parte, el Reglamento detalla las acciones a realizar en caso el comité de recepción no estuviese conforme con la subsanación, debiendo en dicho caso anotar la discrepancia en el acta respectiva. Acto seguido, el comité de recepción eleva al Titular de la Entidad todo lo actuado con un informe sustentado de sus observaciones, para que posteriormente la Entidad se pronuncie al respecto. De persistir la discrepancia, esta puede ser sometida a Junta de Resolución de Disputas, conciliación y/o arbitraje, según corresponda, dentro del plazo correspondiente. Asimismo, todo retraso en la subsanación de las observaciones que exceda del plazo otorgado, se considera como demora para efectos de las penalidades que correspondan y puede dar lugar a que la Entidad resuelva el contrato por incumplimiento. 2.4.2 Ahora bien, la consulta en cuestión busca determinar si en aquellos casos en los que contratista no hubiese levantado la totalidad de las observaciones formuladas es posible que la Entidad pueda asumir dicha subsanación. Al respecto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto otros supuestos adicionales al contemplado en el numeral 208.12, ante los cuales la Entidad pueda asumir la subsanación de observaciones formuladas durante el procedimiento de recepción de obra. No obstante, debe tenerse en cuenta ciertos escenarios que podrían presentarse y en los que le corresponde a la Entidad tomar decisiones como responsable de la gestión del contrato. En primer término, debe tenerse claro que es obligación del contratista ejecutar la totalidad de las prestaciones objeto del contrato en la forma y plazo previamente establecido, siguiendo esta premisa, la obra no podrá considerarse culminada hasta que se hubiesen subsanado el íntegro de las observaciones formuladas. A pesar de dicha obligación, podrían presentarse circunstancias en las cuales el contratista no subsane la totalidad de las observaciones aun cuando hubiese vencido el plazo otorgado. En estos casos, pese a que la normativa de contrataciones del Estado contempla ciertas disposiciones como, por ejemplo, la resolución del contrato o la intervención económica de la obra, ello podría generar que ésta se retrase o en algunos casos que quede paralizada, causando un perjuicio a la Entidad respecto del cumplimiento oportuno de los fines públicos que persigue tal contratación. Atendiendo a esta problemática, corresponde señalar que la finalidad de la Ley de Contrataciones del Estado es la de establecer normas que se encuentren orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal forma que tales contrataciones se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitiendo el cumplimiento de los fines públicos y teniendo una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos4. Asimismo, cabe indicar que los actos y decisiones que adopten las Entidades durante el desarrollo de un proceso de contratación deben armonizar con los principios que rigen las contrataciones con el Estado, los cuales, conforme al artículo 2 de la Ley, sirven de criterio interpretativo e integrador para poder aplicar adecuadamente dicha normativa. Uno de estos principios es el de “Eficacia y Eficiencia”, por el cual, el proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos. En ese sentido, en aquellos casos en los que el contratista no subsane las observaciones formuladas por el comité de recepción, la Entidad deberá realizar una evaluación particular de cada caso para definir qué mecanismo aplicar para gestionar y culminar de la manera más eficiente la ejecución de la obra. Así, tomando como base la finalidad de la Ley y el principio de Eficiencia y Eficacia, la Entidad, en una decisión de gestión, podría evaluar la posibilidad de asumir la subsanación de dichas observaciones, como una alternativa –dentro de las otras que prevé la normativa de contrataciones del Estado– para cumplir oportunamente con la finalidad pública que persigue dicha contratación, sin perjuicio de la aplicación de penalidades conforme al 208.13 del artículo 208 del Reglamento y que el costo de dicha subsanación deberá pagarla el contratista5. Finalmente, y sin perjuicio de lo señalado, cabe reiterar que las discrepancias en torno a la subsanación de las observaciones pueden ser sometidas, dentro del plazo establecido, a los medios de solución de controversias que prevé la normativa de contrataciones del Estado. 2.5 ¿Cómo requisito previo a adoptar el acuerdo de recepción parcial de obra es necesario que las secciones a recepcionar parcialmente ya se encuentren ejecutadas y culminadas o solo será necesario que dichas secciones se encuentren identificadas y que se sustente que una vez culminadas tendrán utilidad por si misma? 2.5.1 Al respecto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado admite la posibilidad de realizar la recepción parcial de secciones terminadas de la obra, en tanto ello se realice conforme a las condiciones previstas en el Reglamento. Así, el numeral 208.15 del artículo 208 del Reglamento establece que "Está permitida la recepción parcial de secciones terminadas de las obras, cuando ello 4 Conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley. 5 Cabe precisar que el valor de las prestaciones en que incurra la Entidad para la subsanación de dichas observaciones, deberá ser asumido por el contratista.

se hubiera previsto expresamente en las bases, en el contrato o las partes expresamente lo convengan. La recepción parcial no exime al contratista del cumplimiento del plazo de ejecución; en caso contrario, se le aplican las penalidades correspondientes." (El resaltado es agregado es agregado). Como se advierte, en aquellos casos en los que una parte o sección terminada de la obra tiene, de conformidad con el contrato, utilidad por sí misma, es decir, puede funcionar independientemente de las demás –lo cual tiene que estar debidamente sustentado por el área correspondiente–, la normativa de contrataciones del Estado permite la recepción parcial de dicha sección, siempre que esa posibilidad se haya establecido de manera expresa en alguno de los documentos consignados en el numeral 208.15 del artículo 208 del Reglamento. Cabe precisar que la recepción parcial de secciones terminadas de una obra tiene por objeto permitir el uso de aquellas partes que pueden funcionar independientemente de las demás (de conformidad con el contrato). Con ello, no tendrá que esperarse a que toda la obra se haya culminado para poder usar alguna de sus partes o secciones. De esta manera, la recepción parcial de una sección terminada de una obra se realiza en atención a las circunstancias particulares del caso, pues puede producirse cuando dicha parte tiene utilidad por sí misma −es decir, puede funcionar u operar independientemente de las otras secciones no culminadas de la obra−, y siempre que dicha posibilidad esté prevista en las bases, en el contrato o que las partes lo hayan convenido expresamente. Ahora bien, debe considerarse que toda obra cuenta con un expediente técnico donde se definen sus alcances y características; por tanto, tratándose de entregas parciales, las bases, el contrato o aquel documento donde conste lo convenido entre las partes, deberán establecer qué extremos de dicho expediente pueden conformar una “sección de la obra” sujeta a entrega parcial. En ese sentido, al efectuar la recepción de una sección terminada de la obra se debe verificar que ésta cumpla con lo previsto expresamente en las bases, el contrato o el documento donde conste lo convenido entre las partes, y además con lo previsto en el expediente técnico para dicha sección de la obra. De no haberse ejecutado la prestación conforme a lo contemplado en dichos documentos, no podrá realizarse la recepción parcial, debiendo realizarse las observaciones pertinentes y, de ser el caso, aplicarse las penalidades que correspondan.

• CONCLUSIONES

3.1 El inspector o supervisor –según corresponda–, conforme a sus funciones, es el encargado de verificar la culminación de la obra, para lo cual corrobora el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos, especificaciones técnicas y calidad, de encontrarlo conforme a los términos contractuales, anota tal hecho en el cuaderno de obra y emite el certificado de conformidad técnica, que detalla las metas del proyecto y precisa que la obra cumple lo establecido en el expediente técnico de obra y las modificaciones aprobadas por la Entidad. Por su parte, el comité de recepción debe encargarse de verificar el funcionamiento u operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos en caso corresponda. En caso dicho comité advirtiera que la obra no se encuentra culminada, debe disponer que el inspector o supervisor anote en el cuaderno de obra tal hecho, a efectos que el contratista culmine la obra. 3.2 La ejecución de una obra no se encontrará culminada hasta que no se haya emitido el certificado de conformidad técnica y el acta de recepción respectiva, todo ello luego de verificar el cumplimiento total de las prestaciones conforme a los términos contractuales, o de ser el caso, luego de haber sido subsanadas la totalidad de las observaciones a conformidad de la Entidad. 3.3 Las prestaciones que ejecuta el contratista como consecuencia de la subsanación de observaciones formuladas por la Entidad, durante el procedimiento de recepción de obra, no dan derecho al pago de ningún concepto a su favor, por ende, no podrán ser consideradas en valorizaciones ni en la liquidación de la obra. 3.4 En aquellos casos en los que el contratista no subsane las observaciones formuladas por el comité de recepción, la Entidad deberá realizar una evaluación particular de cada caso para definir qué mecanismo aplicar para gestionar y culminar de la manera más eficiente la ejecución de la obra. Así, tomando como base la finalidad de la Ley y el principio de Eficiencia y Eficacia, la Entidad, en una decisión de gestión, podría evaluar la posibilidad de asumir la subsanación de dichas observaciones, como una alternativa –dentro de las otras que prevé la normativa de contrataciones del Estado– para cumplir oportunamente con la finalidad pública que persigue dicha contratación, sin perjuicio de la aplicación de penalidades conforme al 208.13 del artículo 208 del Reglamento. Cabe precisar que el valor de las prestaciones en que incurra la Entidad para la subsanación de dichas observaciones, deberá ser asumido por el contratista. 3.5 Para efectuar la recepción parcial de una obra se debe verificar que dicha sección terminada cumpla con lo previsto expresamente en las bases, el contrato o el documento donde conste lo convenido entre las partes, y además con lo previsto en el expediente técnico para dicha sección de la obra, que tendría que haber considerado que dicha parte tiene utilidad por sí misma, es decir, puede funcionar u operar independientemente de las otras secciones no culminadas de la obra. De no haberse ejecutado la prestación conforme a lo contemplado en dichos documentos, no podrá realizarse la recepción parcial, debiendo realizarse las observaciones pertinentes y, de ser el caso, aplicarse las penalidades que correspondan. Jesús María, 20 de septiembre de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP.