Opinión N° 072-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 91587 TD. 22221987 OPINIÓN Nº 072-2022/DTN Solicitante: Central de Compras Públicas – Perú Compras Asunto: Modificación contractual Referencia: Formulario S/N de fecha 01.AGO.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente General de la Central de Compras Públicas – Perú Compras señora (ita) Bárbara Lem Conde, formula consulta referida a las modificaciones contractuales reguladas por la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias1. 1 La última modificación al Decreto Supremo N°344-2018-EF ha sido realizada mediante el Decreto Supremo N°162-2021-EF, publicado el 26 de junio de 2021.

La consulta formulada es la siguiente: 2.1. “Considerando el supuesto de modificación contractual contemplado en el numeral 160.3 del artículo 160 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificatorias, y que el mismo seria un supuesto adicional y distinto a lo establecido en el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, ¿sería necesario y obligatorio el cumplimiento de los requisitos y formalidades indicados en el artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado, así como aquellos establecidos en el numeral 160.1 del artículo 160 de su Reglamento, para realizar dicha modificación?” (Sic.) 2.1.1. De manera previa, corresponde señalar que de conformidad con el artículo 34 de la Ley, el contrato puede modificarse en virtud de los supuestos contemplados en dicho artículo y en el Reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista2, para alcanzar la finalidad del contrato, de manera oportuna y eficiente. Cuando dicha modificación sea solicitada por el contratista, requiere la aprobación previa de la Entidad. En ese contexto, el numeral 34.2 del referido artículo prevé los siguientes supuestos de modificación contractual: (i) ejecución de prestaciones adicionales; (ii) reducción de prestaciones; (iii) autorización de ampliaciones de plazo; y (iv) otros contemplados en la Ley y el reglamento. Como se aprecia, en el marco de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley, ésta y el Reglamento pueden establecer otros supuestos de modificación contractual. 2.1.2. Al respecto, cabe precisar que el numeral 34.10 del mencionado artículo 34 contempla el siguiente supuesto de modificación del contrato: “Cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto. Cuando la modificación implique el incremento del precio debe ser aprobada por el Titular de la Entidad.” (El subrayado es agregado). Ahora bien, el citado supuesto de modificación contractual, a su vez, tiene su desarrollo a nivel del Reglamento en el numeral 160.1 del artículo 1603 , 2 En cuyo caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad. 3 “Artículo 160. Modificaciones al contrato 160.1. Las modificaciones previstas en numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley, cumplen con los siguientes requisitos y formalidades: a) Informe técnico legal que sustente: i) la necesidad de la modificación a fin de cumplir con la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, ii) que no se cambian los elementos esenciales del objeto de la contratación y, iii) que sustente que la modificación deriva de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas que no son imputables a las partes. b) En el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros, corresponde contar con la opinión favorable del supervisor. c) La suscripción de la adenda y su registro en el SEACE, conforme a lo establecido por el OSCE. (…)”.

estableciendo las condiciones, requisitos y formalidades que deben cumplir las Entidades para viabilizar dicha modificación. 2.1.3. Por su parte, el numeral 160.3 del artículo 160 del Reglamento establece otro supuesto de modificación contractual, conforme a lo dispuesto en dicho dispositivo, el cual se cita a continuación: “Adicionalmente a los supuestos de modificación del contrato establecidos en el artículo 34 de la Ley, este puede ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan la necesidad de la Entidad. Tales modificaciones no varían las condiciones que motivaron la selección del contratista.” (El énfasis es agregado). Del dispositivo citado en el párrafo precedente, se advierte que la Entidad solo puede modificar el contrato cuando se cumplan, y consecuentemente, se sustenten los siguientes requisitos: i) ofrecimiento por parte del contratista de bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas que las establecidas en el contrato original; ii) sustento de que tales bienes y/o servicios satisfacen la necesidad de la Entidad, y; iii) que tales modificaciones no varíen en forma alguna las condiciones que motivaron la selección del contratista (como por ejemplo, el precio). 2.1.4. En ese sentido, se advierte que el supuesto de modificación contractual establecido en el numeral 160.3 del artículo 160 del Reglamento –sobre el cual hace referencia el numeral 34.24 del artículo 34 de la Ley, en tanto constituye un supuesto de modificación que prevé el Reglamento-, corresponde a un supuesto de modificación contractual distinto al contemplado en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley y, por lo tanto, no le resulta aplicable lo dispuesto en el numeral 160.1 del artículo 160 del Reglamento. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que si bien lo establecido en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley, así como los requisitos y formalidades descritos en numeral 160.1 del artículo 160 del Reglamento, no resultan aplicables para el supuesto de modificación contractual previsto en el numeral 160.3 del artículo 160 del Reglamento; ello no implica que la decisión de la Entidad de aceptar los bienes y/o servicios ofrecidos por el contratista en virtud de lo dispuesto en el numeral 160.3 no se encuentre debidamente motivada y cuente con el sustento - técnico legal- necesario que justifique tal decisión, a fin de alcanzar la finalidad pública de la contratación.

• CONCLUSIÓN

3.1. Lo establecido en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley, así como los requisitos y formalidades descritos en numeral 160.1 del artículo 160 del Reglamento, no resultan aplicables para el supuesto de modificación contractual 4 “34.2 El contrato puede ser modificado en los siguientes supuestos: (…) (iv) otros contemplados en la Ley y el reglamento.” (El énfasis es agregado).

previsto en el numeral 160.3 del artículo 160 del Reglamento; no obstante, la decisión de la Entidad de aceptar los bienes y/o servicios ofrecidos por el contratista en virtud de lo dispuesto en el numeral 160.3 requiere estar debidamente motivada y contar con el sustento -técnico legal- necesario que justifique tal decisión, a fin de alcanzar la finalidad pública de la contratación. Jesús María, 1 de septiembre de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

LAA/BDH