Opinión N° 066-2022/DTN

Expediente N° 84547 TD: 22044285 OPINIÓN Nº 066-2022/DTN Solicitante: Conindra S.A.C Asunto: Acreditación de la Experiencia del Postor en la Especialidad Referencia: Formulario S/N de fecha 15.JUL.2022 – Consulta sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente General de la Empresa Conindra S.A.C, la señora (ita) Nelly Elizabeth Simón Marcelo, formula consultas relacionadas con la acreditación de la experiencia del postor en la especialidad, en el marco de procedimientos de selección para la contratación de consultoría de obra para la elaboración de expediente técnico de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018- EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS
• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias1. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 1 La última modificación al Decreto Supremo N° 344-2018-EF ha sido realizada mediante el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de 2021.

2.1. “Conforme a lo establecido en las Bases estándar para la contratación de servicios de consultoría de obra, la experiencia en la especialidad del postor constituye un requisito de calificación que pueden acreditarse de dos maneras: con copia simple de i) contratos u órdenes de servicios y su respectiva conformidad o constancia de prestación; o ii) comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con voucher de depósito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelación en el mismo comprobante de pago. En ese contexto, ¿la presentación de los referidos comprobantes de pago, como medio para acreditar dicho requisito de calificación, debe estar acompañada de los contratos u órdenes de servicio con su respectiva conformidad o constancia de prestación, o para tal efecto basta sólo la presentación de los comprobantes de pago mencionados?”. Experiencia del postor como requisito de calificación 2.1.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley -en concordancia con el artículo 29 del Reglamento-, el área usuaria requiere los bienes, servicios y obras a contratar, siendo responsable de formular -según corresponda al objeto materia del procedimiento de selección- las especificaciones técnicas, términos de referencia o el expediente técnico en el caso de obras, así como los requisitos de calificación que correspondan. En ese contexto, el numeral 29.1 del artículo 29 del Reglamento precisa en su último párrafo que “El requerimiento incluye, además, los requisitos de calificación que se consideren necesarios”. (El subrayado es agregado). De esta manera, cuando una Entidad requiere efectuar una contratación para atender una necesidad pública, esta debe establecer de forma objetiva y precisa, además de las características y/o requisitos funcionales relevantes, los requisitos de calificación que resulten pertinentes para cautelar el cumplimiento de los fines y objetivos públicos que subyacen a dicha contratación. 2.1.2. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 49.1 del artículo 49 del Reglamento, “La Entidad verifica la calificación de los postores conforme a los requisitos que se indiquen en los documentos del procedimiento de selección, a fin de determinar que estos cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar el contrato”. (El subrayado es agregado). Para tal efecto, en los documentos del procedimiento de selección la Entidad establece, de manera clara y precisa, los requisitos que deben cumplir los postores a fin de acreditar su calificación, con el propósito de cautelar que estos cuentan con las capacidades requeridas para la ejecución de las prestaciones que son objeto del contrato. Así, conforme a lo dispuesto en el numeral 49.2 del artículo antes citado, los requisitos de calificación que pueden adoptarse son los siguientes: (i) la Capacidad legal, consistente en aquella documentación que acredita la habilitación para llevar a cabo la actividad económica materia de contratación; (ii) la Capacidad técnica y profesional, referida a aquella que acredita el equipamiento estratégico, infraestructura estratégica, así como la experiencia del personal clave requerido; (iii) la Experiencia del postor en la especialidad; y (iv) la Solvencia Económica, esta última aplicable en la contratación de obras por licitación pública.

REQUISITOS DE CALIFICACIÓN

Capacidad Capacidad Técnica y Legal Profesional Experiencia del postor en Solvencia la Económica especialidad Cabe anotar que la Entidad no puede establecer requisitos distintos a los señalados precedentemente2, siendo obligatorio observar lo dispuesto en las Bases Estándar correspondientes según el objeto y procedimiento de selección a convocar. Al respecto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, corresponde referirnos a la experiencia del postor en la especialidad como uno de los requisitos de calificación que deben incluirse en los documentos del procedimiento de selección. 2.1.3. Sobre el particular, es importante señalar que este Organismo Técnico Especializado en varias opiniones previas ha señalado que la “experiencia” es la destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual transacción del bien, servicio u obra que constituye el giro del negocio del proveedor en el mercado. Dicha experiencia genera valor agregado para su titular, incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos con el Estado. Al respecto, MORÓN URBINA3 señala que la experiencia del postor se constituye como “(…) uno de los elementos racionales reconocidos para diferenciar la mejor propuesta entre las diversas que se reciben del mercado, en la medida que a mayor experiencia del postor se desprende de una lógica mayor confiabilidad en los 2 En concordancia con lo establecido en el numeral 49.3 del artículo 49 del Reglamento. 3 MORÓN URBINA, Juan Carlos, La Contratación Estatal. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p, 429.

resultados de las prestaciones a recibir”. De esta manera, la experiencia constituye un elemento fundamental en la calificación de los proveedores, debido a que le permite a las Entidades determinar, de manera objetiva, la capacidad de los mismos para ejecutar las prestaciones requeridas, al comprobarse que estos han ejecutado y provisto previamente prestaciones iguales o similares a las que se requieren contratar. Acreditación de la experiencia del postor en la especialidad 2.1.4. Ahora bien, cabe anotar que la experiencia considerada en el marco de la contratación pública es aquella obtenida por el postor como consecuencia de una transacción en el mercado –según lo preceptuado en la referida normativa-; en ese contexto, solo puede considerarse como válida aquella experiencia que el postor haya adquirido luego de ejecutar una determinada prestación a cambio del precio pactado, de conformidad con las condiciones previstas en la Ley y en las normas que la desarrollan. De esta manera, la experiencia del postor en la especialidad resulta ser un elemento intangible inherente a cada uno de los postores y debe ser acreditada, a efectos de verificar que se cumple con el referido requisito de calificación. Ahora bien, cabe anotar que conforme a la definición de “consultoría de obra” que establece el Anexo del Reglamento, ésta puede consistir en la elaboración del expediente técnico de obra, o en la supervisión i) de la ejecución de obra o ii) de la elaboración del referido expediente; debiendo precisar que, a diferencia de la elaboración del expediente técnico de obra, que por su naturaleza constituye una prestación de “ejecución única” 4, puesto que se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad (la entrega conforme del Expediente Técnico de Obra), las referidas prestaciones de supervisión, desde la perspectiva de la ejecución de los contratos5, constituyen prestaciones “de duración” (específicamente, “de ejecución continuada”)6, toda vez que su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el 4 “Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecución inmediata -ésta es otra cosa: véase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno actu, es decir, con una solutio única, y con esto mismo queda agotado.” (El subrayado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1952, Tomo I, página 429. 5 Messineo, desde el punto de vista de la ejecución de los contratos, los clasifica en contratos de “ejecución única” y “contratos de duración”. Al respecto, señala que un contrato será de “ejecución única” cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. A su vez, indica que los contratos “de duración” se clasifican en contratos de “ejecución continuada” y de “ejecución periódica”. Asimismo, Messineo excluye del alcance de los contratos “de duración” a aquellos contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la ejecución seguirá siendo instantánea. 6 Los contratos de ejecución continuada implican la ejecución de las prestaciones durante un periodo, sin interrupción (por ejemplo, el arredramiento o el contrato de supervisión de obra). A mayor abundamiento, puede revisarse la Opinión Nª061-2019/DTN.

fin requerido por las partes7. Por tal razón, a fin de acreditar correctamente la experiencia derivada de la ejecución de dichas prestaciones, deben observarse las disposiciones específicas previstas en las Bases Estándar, aplicables según corresponda a la prestación de consultoría de obra que constituya el objeto a contratar. 2.1.5. Sobre el particular, las Bases Estándar contenidas en la Directiva Nº 001-2019- OSCE/CD “Bases y solicitud de expresión de interés estándar para los procedimientos de selección a convocar en el marco de la Ley Nº 30225”, referidas a la contratación de consultoría de obras, establecen en el numeral 3.2 del Capítulo III de la Sección Específica los requisitos de calificación que la Entidad puede emplear en dichas contrataciones, precisando que la experiencia del postor en la especialidad se medirá en función a la facturación por servicios de consultoría de obra iguales o similares al objeto de la convocatoria. Al respecto, el referido numeral precisa que dicha experiencia del postor se acredita con copia simple de (i) contratos u órdenes de servicios y su respectiva conformidad o constancia de prestación; o (ii) comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con voucher de depósito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelación en el mismo comprobante de pago. En tal sentido, la normativa de Contrataciones del Estado8 establece que, para acreditar la experiencia del postor en la especialidad, tratándose de procedimientos de selección para contratar servicios de consultoría de obra (dentro de los cuales se encuentra la elaboración del Expediente Técnico de Obra), se puede presentar copia simple de contratos u órdenes de servicios con su respectiva conformidad o constancia de prestación; en su defecto, se puede presentar copia simple de comprobantes de pago, documental y fehacientemente cancelados, con sus respectivos sustentos emitidos por una Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelación en dichos comprobantes de pago9. Por lo expuesto, se advierte que la experiencia del postor en la especialidad, 7 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1952, pág. 429-430. 8 La cual está compuesta por la Ley, su Reglamento y las Directivas que emite el OSCE. 9 Cabe precisar que, de acuerdo con la Resolución N° 0065-2018-TCE-S1 del Tribunal de Contrataciones del Estado: “… el solo sello de cancelado en el comprobante, cuando ha sido colocado por el propio postor, no puede ser considerado como una acreditación que produzca fehaciencia en relación a que se encuentra cancelado. Admitir ello equivaldría a considerar como válida la sola declaración del postor afirmando que el comprobante de pago ha sido cancelado” (…) “Situación diferente se suscita ante el sello colocado por el cliente del postor [sea utilizando el término “cancelado” o “pagado”] supuesto en el cual sí se contaría con la declaración de un tercero que brinde certeza, ante la cual debiera reconocerse la validez de la experiencia”.

derivada de la ejecución de contratos de consultoría de obras, se puede acreditar con la presentación de copia simple de comprobantes de pago que se encuentren documental y fehacientemente cancelados, con sus respectivos sustentos emitidos por una Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelación en dichos comprobantes de pago; no siendo necesario, para tal efecto, presentar adicionalmente la copia simple de los contratos u órdenes de servicio con su respectiva conformidad o constancia de prestación, siempre que la copia de los referidos comprobantes de pagos permita acreditar el cumplimiento de la experiencia exigida en las Bases del procedimiento de selección. 2.2. “Considerando que las bases estándar en mención establecen que el requisito de calificación de experiencia se acredita con la presentación de comprobantes de pago o documentación fehaciente que demuestre la cancelación del pago en el sistema financiero, ¿es posible que las valorizaciones o pagos a cuenta –con sus respectivos sustentos de abono o cancelación– derivados de contratos de consultoría de obra en ejecución, sean empleados para acreditar la experiencia adquirida del postor?” 2.2.1. Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, a fin de acreditar correctamente la experiencia derivada de la ejecución de contratos de consultoría de obras (cuyo objeto puede consistir en la elaboración de Expediente Técnico de obra, supervisión de ejecución de obra y supervisión de elaboración del referido expediente), deben observarse las disposiciones específicas previstas en las Bases Estándar, aplicables según corresponda a la prestación de consultoría de obra que constituya el objeto a contratar. 2.2.2. Así, en el caso de procedimientos de selección que tienen por objeto la contratación de la elaboración del Expediente Técnico de Obra, la acreditación de la experiencia del postor en la especialidad debe realizarse considerando que, por su naturaleza, dicha prestación es de “ejecución única”, toda vez que se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad (la entrega conforme del Expediente Técnico de Obra), tal como lo ha desarrollado la doctrina y cuyo criterio ha sido plasmado en la Opinión N°204-2017/DTN, que señala lo siguiente: “(…) en el marco de una contratación que tiene por objeto la elaboración de la ficha técnica o los estudios de preinversión respectivos y del expediente técnico de obra, la elaboración de cada uno de los documentos mencionados constituiría una prestación de ejecución única, pues cada prestación se entiende cumplida cuando el contratista entregue lo siguiente: (i) la ficha técnica o los estudios de preinversión respectivos; o, (ii) el expediente técnico de obra”. (El énfasis es agregado). Como se aprecia, tomando en consideración que, por su naturaleza, una consultoría de obra consistente en la elaboración de un Expediente Técnico de Obra constituye una prestación de ejecución única, cuyo cumplimiento se materializa con la entrega conforme de dicho Expediente, según lo establecido por la normativa de Contrataciones del Estado; resulta razonable que para acreditar la experiencia en la especialidad requerida el postor sustente haber ejecutado y culminado prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria, es decir, que haya elaborado Expedientes Técnico de Obra (culminados y entregados cabalmente), y no sólo algunos entregables o documentos que forman parte de ellos y por los cuales la Entidad contratante pudo pagar parcialmente. En ese contexto, no resulta posible acreditar la experiencia del postor en la especialidad a través de la presentación de copia simple de “pagos a cuenta” correspondientes a los entregables o documentos que conforman el Expediente Técnico de Obra, derivados de una contratación de consultoría de obra en ejecución (no culminada); toda vez que, en el marco de la normativa de Contrataciones del Estado, el referido requisito de calificación busca determinar si el postor cuenta con la capacidad requerida para ejecutar las prestaciones a contratar, lo cual sólo puede verificarse si aquel demuestra haber ejecutado cabalmente prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria: elaboración de Expedientes Técnicos de Obra (completos). 2.2.3 Por su parte, tratándose de contratos de supervisión de obra o de supervisión de elaboración de Expediente Técnico de obra, que por su naturaleza constituyen prestaciones “de duración” -específicamente “de ejecución continuada”10, puesto que su ejecución es ininterrumpida y se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes-, sí resulta posible acreditar la experiencia derivada de contratos de supervisión que se encuentran en ejecución, tal como establecen las Bases Estándar aplicables a consultoría de obras, en su literal c), numeral 3.2 de la sección específica, que precisa lo siguiente: “En el caso de servicios de supervisión en ejecución, solo se considera como experiencia la parte del contrato que haya sido ejecutada durante los diez (10) años anteriores a la fecha de presentación de ofertas, debiendo adjuntarse copia de las conformidades correspondientes a tal parte o los respectivos comprobantes de pago cancelados”. (El énfasis es agregado). Como se aprecia, a diferencia de los contratos que tienen por objeto la elaboración del Expediente Técnico de obra, respecto de los cuales sólo es posible acreditar como experiencia aquella que deriva de contratos cuya ejecución ha culminado, las Bases Estándar aplicables a consultoría de obras prevén la posibilidad de acreditar como experiencia en servicios de supervisión aquella derivada de contratos en ejecución, considerando únicamente la parte del contrato que haya sido ejecutada - durante los diez (10) años anteriores a la fecha de presentación de ofertas-, en cuyo caso debe adjuntarse copia de las conformidades correspondientes o los respectivos comprobantes de pago cancelados. 2.3. “Tomando en cuenta que, conforme a la normativa de contrataciones del Estado, la elaboración del expediente técnico constituye una prestación de consultoría de obra, y que las bases estándar establecen que el referido requisito de calificación se acredita en función del monto facturado con la presentación de comprobantes de pago o documentación fehaciente que demuestre la cancelación del pago en 10 En concordancia con el criterio establecido en la Opinión Nª061-2019/DTN.

el sistema financiero, ¿podría entenderse que los pagos a cuenta realizados por la presentación de los entregables o documentos que conforman el Expediente Técnico de Obra pueden emplearse para acreditar el cumplimiento de dicho requisito de calificación?” 2.3.1. Tal como se señaló al absolver la segunda consulta, debe considerarse que, por su naturaleza, una consultoría de obra consistente en la elaboración de un Expediente Técnico de Obra constituye una prestación de ejecución única, cuyo cumplimiento se materializa con la entrega conforme de dicho Expediente, según lo establecido por la normativa de Contrataciones del Estado; por lo tanto, resulta razonable que para acreditar la experiencia en la especialidad requerida el postor sustente haber ejecutado y culminado prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria, es decir, que haya elaborado Expedientes Técnico de Obra (culminados y entregados cabalmente), y no sólo algunos entregables o documentos que forman parte de ellos y por los cuales la Entidad contratante pudo pagar parcialmente. En consecuencia, tratándose de contratos que tienen por objeto la elaboración de Expedientes Técnicos de Obra no resulta posible acreditar la experiencia del postor en la especialidad a través de la presentación de copia simple de “pagos a cuenta” correspondientes a los entregables o documentos que conforman dicho Expediente, derivados de una contratación de consultoría de obra en ejecución (no culminada); toda vez que, en el marco de la normativa de Contrataciones del Estado, el referido requisito de calificación busca determinar si el postor cuenta con la capacidad requerida para ejecutar las prestaciones a contratar, lo cual sólo puede verificarse si aquel demuestra haber ejecutado cabalmente prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria: elaboración de Expedientes Técnicos de Obra (completos).

• CONCLUSIONES

3.1. La experiencia del postor en la especialidad, derivada de la ejecución de contratos de consultoría de obras, se puede acreditar con la presentación de copia simple de comprobantes de pago que se encuentren documental y fehacientemente cancelados, con sus respectivos sustentos emitidos por una Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelación en dichos comprobantes de pago; no siendo necesario, para tal efecto, presentar adicionalmente la copia simple de los contratos u órdenes de servicio con su respectiva conformidad o constancia de prestación, siempre que la copia de los referidos comprobantes de pagos permita acreditar el cumplimiento de la experiencia exigida en las Bases del procedimiento de selección. 3.2. Tratándose de contratos que tienen por objeto la elaboración de Expedientes Técnicos de Obra no resulta posible acreditar la experiencia del postor en la especialidad a través de la presentación de copia simple de “pagos a cuenta” correspondientes a los entregables o documentos que conforman el Expediente Técnico de Obra, derivados de una contratación de consultoría de obra en ejecución (no culminada); toda vez que, en el marco de la normativa de Contrataciones del Estado, el referido requisito de calificación busca determinar si el postor cuenta con la capacidad requerida para ejecutar las prestaciones a contratar, lo cual sólo puede verificarse si aquel demuestra haber ejecutado cabalmente prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria: elaboración de Expedientes Técnicos de Obra (completos). 3.3. A diferencia de los contratos que tienen por objeto la elaboración del Expediente Técnico de obra, respecto de los cuales sólo es posible acreditar como experiencia aquella que deriva de contratos cuya ejecución ha culminado, las Bases Estándar aplicables a consultoría de obras prevén la posibilidad de acreditar como experiencia en servicios de supervisión aquella derivada de contratos en ejecución,

diez (10) años anteriores a la fecha de presentación de ofertas-, en cuyo caso debe adjuntarse copia de las conformidades correspondientes o los respectivos comprobantes de pago cancelados. Jesús María, 16 de agosto de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

LAA/GMS