Opinión N° 065-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N°: 86316 TD. 220551117 OPINIÓN Nº 065-2022/DTN Solicitante: Programa Nacional de Inversiones en Salud – Unidad Ejecutora N°

125 – PRONIS

Asunto: Enriquecimiento sin causa Referencia: Formulario S/N de fecha 20.JUL.2022 – Consultas sobre Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Paul Jimmy Moreno Sandoval, Jefe de la Unidad de Administración y Finanzas del Programa Nacional de Inversiones en Salud

• Unidad Ejecutora N° 125 – PRONIS, formula consultas referidas a la configuración del

enriquecimiento sin causa en las contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS1

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019. 1 Las consultas que absuelve esta Dirección Técnica normativa son aquellas que cumplen con los requisitos establecidos en el TUPA del OSCE; entre ellos, que la consulta se encuentre referida a la interpretación de la normativa de Contrataciones del Estado y que no haga alusión a situaciones particulares o casos concretos. En tal sentido, no puede absolver la consulta N°2 obrante en el documento de la referencia, pues no puede precisar cuáles son las condiciones que debe cumplir un proveedor para exigir una indemnización de enriquecimiento sin causa ante el Poder Judicial, puesto que el análisis de esa cuestión excede el ámbito de la normativa de Contrataciones del Estado. Asimismo, no puede absolver la consulta N°3, pues no puede pronunciarse respecto de situaciones específicas o casos particulares.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias. Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente: 2.1. “Teniendo en cuenta que la normativa de contrataciones del Estado vigente restringe la posibilidad de que pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa puedan ser reconocidas directamente por la vía de un procedimiento conciliatorio, ni tampoco por un tercero mediante arbitraje y la Junta de Resolución de Disputas, ¿Las Opiniones emitidas por la Dirección Técnico Normativa del OSCE, referidas a que la Entidad podía reconocer de forma directa una indemnización por dicho concepto, se encuentran vigentes, o se deberá entender que estas pretensiones deben ser conocidas exclusivamente por el Poder Judicial? 2.1.1. Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficiencia en las contrataciones públicas −esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, contratando en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad− y el cumplimiento de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario2, el artículo 76 de la Constitución Política dispone que la contratación de bienes, servicios y obras con fondos públicos se efectúe obligatoriamente por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la normativa de contrataciones del Estado. En el mismo sentido, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, al establecer su ámbito de aplicación, precisa que "La presente norma se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos señalados en los numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos." En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los requisitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo las contrataciones bajo su ámbito, por lo que su incumplimiento conllevaría la responsabilidad de los funcionarios y servidores involucrados, de conformidad con el artículo 9 de la Ley3. En este punto, es importante señalar que una de las características principales de los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado es que estos involucran prestaciones recíprocas. Así, si bien es obligación del proveedor ejecutar 2 A mayor abundamiento puede revisarse la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004. Expediente Nº 020-2003-AI/TC. 3 El numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley establece que "Los funcionarios y servidores que intervienen en los procesos de contratación por o a nombre de la Entidad, (…), son responsables, en el ámbito de las actuaciones que realicen, de organizar, elaborar la documentación y conducir el proceso de contratación, así como la ejecución del contrato y su conclusión, de manera eficiente, bajo el enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento de las normas aplicables y de los fines públicos de cada contrato, conforme a los principios establecidos en el artículo 2." (El subrayado es agregado).

las prestaciones pactadas a favor de la Entidad, es también obligación de la Entidad cumplir con las obligaciones que ha asumido; entre estas, el pago de la respectiva contraprestación al contratista. 2.1.2. Al respecto, debe precisarse que, si bien en los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado prima el interés público, ello no afecta el hecho que, desde la perspectiva del contratista, el interés en participar en una contratación estatal sea el de obtener una retribución económica (pago) a cambio de las prestaciones que ejecute. Tal hecho no ha sido soslayado por la normativa de contrataciones del Estado, sino que, por el contrario, es reconocido en los artículos 39 de la Ley4 y 171 del Reglamento5, al apreciarse la relación que existe entre las prestaciones que debe ejecutar el contratista y la correspondiente contraprestación o pago que debe efectuar la Entidad por ellas. De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado reconoce que los proveedores son agentes de mercado que colaboran con las Entidades al satisfacer sus necesidades de abastecimiento de bienes, servicios y obras para el adecuado cumplimiento de sus funciones; no obstante, dicha colaboración implica el pago del precio de mercado de la prestación, el mismo que debe incluir todos los costos necesarios para su ejecución. 2.2. Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que si, en el marco del aprovisionamiento de bienes, una Entidad obtuvo una prestación por parte de un proveedor, este podría exigir que la Entidad le reconozca un monto equivalente −aun cuando la prestación haya sido requerida o ejecutada sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado−, pues el Código Civil6, en su artículo 1954, establece que “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”. (El subrayado es agregado). Respecto del enriquecimiento sin causa en el ámbito de la normativa de Contrataciones del Estado, esta Dirección Técnico Normativa mediante diversas opiniones7 ha desarrollado los elementos que deben concurrir para que se configure: (i) que la Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estará dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del proveedor a la Entidad; (iii) que no exista una causa jurídica para esta 4 El numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley señala que "El pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la garantía." 5 El numeral 171.1 de artículo 171 del Reglamento señala que "La Entidad paga las contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la conformidad de los bienes, servicios en general y consultorías, siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en el contrato para ello." 6 De aplicación supletoria en la ejecución de los contratos que se ejecutan bajo las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento. 7 Por ejemplo, mediante Opinión 116-2016-DTN, Opinión N°007-2017, Opinión N°024-2019/DTN.

transferencia patrimonial; y (iv) que las prestaciones hayan sido ejecutadas de buena fe por el proveedor. De esta manera, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley, el proveedor que se encuentra en la situación descrita bien puede ejercer la acción por enriquecimiento sin causa ante el Poder Judicial, a efectos de requerir el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas a favor de la Entidad. Sin perjuicio de ello, en atención a la consulta formulada, en línea con lo indicado en opiniones precedentes8, la Entidad que hubiese advertido la configuración de los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa –en una decisión de su exclusiva responsabilidad– podría reconocer de forma directa el monto que pudiera corresponder por dicho concepto. De ser ese el caso, es preciso que la Entidad coordine cuando menos con su área de asesoría jurídica interna y con la de presupuesto. Cabe precisar, que -de conformidad con el artículo 9 de la Ley- el reconocimiento de un monto por concepto de enriquecimiento sin causa, no afecta la responsabilidad administrativa, civil o penal en la que podrían haber incurrido los funcionarios y servidores que intervinieron en el aprovisionamiento de determinado bien, servicio u obra prescindiendo de los dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado.

• CONCLUSIÓN

La Entidad que hubiese advertido la configuración de los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa –en una decisión de su exclusiva responsabilidad– podría reconocer de forma directa el monto que pudiera corresponder por dicho concepto. De ser ese el caso, es preciso que la Entidad coordine cuando menos con su área de asesoría jurídica interna y con la de presupuesto. Cabe precisar, que -de conformidad con el artículo 9 de la Ley- el reconocimiento de un monto por concepto de enriquecimiento sin causa, no afecta la responsabilidad administrativa, civil o penal en la que podrían haber incurrido los funcionarios y servidores que intervinieron en el aprovisionamiento de determinado bien, servicio u obra prescindiendo de los dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado. Jesús María, 16 de agosto del 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC. 8 Por ejemplo, mediante Opinión 116-2016-DTN, Opinión N°007-2017, Opinión N°024-2019/DTN