Opinión N° 061-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente: 80512 T.D. 22026802 OPINIÓN Nº 061-2022/DTN Entidad: Programa Nacional Cunamas Asunto: Cancelación del procedimiento de selección Referencia: Formulario S/N de fecha 07.JUL.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Administración del Programa Nacional Cunamas, señor Ángel Fausto Becerra Pajuelo, formula una consulta sobre la cancelación de los procedimientos de selección regulados en la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias1. Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente: “¿Se puede realizar la cancelación parcial del procedimiento de selección reduciendo 1 Cabe señalar que el Decreto Supremo N° 344-2018-E ha sido recientemente modificado por el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, vigente desde el 27 de junio de 2021.

el número de bienes a contratar, y como se operativiza en el marco de la normativa la continuación del procedimiento?” (Sic). 2.1. En principio, es preciso reiterar que el OSCE tiene competencia para emitir pronunciamiento respecto del sentido y alcance de las disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado y no sobre situaciones o casos concretos. En esa medida, es de aclarar que la presente opinión desarrolla criterios interpretativos de alcance general sin hacer referencia a una situación particular; la aplicación de los criterios aquí desarrollados deberá ser definida a partir de la evaluación de los elementos propios del caso que sea materia de análisis. 2.2. Realizada la precisión anterior, debe indicarse que el artículo 30 de la Ley establece que “La Entidad puede cancelar el procedimiento de selección, en cualquier momento previo a la adjudicación de la Buena Pro, mediante resolución debidamente motivada, basada en razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto inicialmente asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad, de conformidad con lo establecido en el reglamento”. Debe añadirse que el citado dispositivo precisa que su aplicación por parte de la Entidad no hace que esta incurra en responsabilidad respecto de los proveedores que hubieran presentado ofertas en el marco del procedimiento que se cancela. En concordancia con el dispositivo precitado, el artículo 67 del Reglamento establece que “Cuando la Entidad decida cancelar total o parcialmente un procedimiento de selección, por causal debidamente motivada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley, comunica su decisión dentro del día siguiente y por escrito al comité de selección o al órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, debiendo registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo cancelatorio al día siguiente de esta comunicación. Esta cancelación implica la imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual durante el ejercicio presupuestal, salvo que la causal de la cancelación sea la falta de presupuesto”. Es importante indicar que la resolución o acuerdo que formaliza la cancelación debe estar debidamente motivada y ser emitida por el funcionario que aprobó el expediente de contratación u otro de igual o superior nivel2. De lo señalado hasta este punto, se infiere que la normativa de contrataciones del Estado permite la cancelación parcial del procedimiento de selección por las siguientes causales: (i) por razones de fuerza mayor o caso fortuito, (ii) cuando desaparezca la necesidad de contratar y (iii) cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto inicialmente asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente. 2.3. Sobre el particular, debe mencionarse que en el caso de los procedimientos de selección según relación de ítems, en los cuales se convocan requerimientos de bienes, servicios en general, consultorías u obras distintas pero vinculadas entre sí, siendo que cada ítem constituye un procedimiento independiente dentro de un 2 De conformidad con lo establecido en el numeral 67.2 del artículo 67 del Reglamento.

procedimiento de selección principal, es en este caso en donde será posible realizar la cancelación parcial del procedimiento3. De esta forma, en el marco de los procedimientos según relación de ítems, si en el contexto de alguno de los ítems convocados —que constituyen un procedimiento independiente dentro de un procedimiento de selección principal, según lo establecido en el artículo 30 del Reglamento— se configura alguna de las causales previstas en el artículo 30 de la Ley, la Entidad podrá proceder a cancelar parcialmente el procedimiento de selección principal. 2.4. Teniendo claro lo anterior, es pertinente señalar que el área usuaria de la Entidad es responsable de la adecuada formulación del requerimiento, el cual debe contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación y las condiciones en las que esta debe ejecutarse; el requerimiento que formula el área usuaria constituye el objeto del contrato. Dicho lo anterior, resulta posible que durante el desarrollo del procedimiento de selección se advierta que el requerimiento que se convocó ya no es lo que se necesita contratar, sino que se requiere la contratación de un requerimiento (objeto contractual) distinto4. Dado que en dicho escenario la necesidad de contratar el requerimiento tal como se había convocado habría desaparecido, sería posible cancelar totalmente el procedimiento de selección de acuerdo con la causal prevista en el artículo 67 del Reglamento; en estos casos, si la Entidad requiere la contratación de un nuevo requerimiento distinto al convocado podrá realizarse de acuerdo con los métodos de contratación previstos en la normativa de contrataciones del Estado que correspondan aplicarse. Cabe recalcar que la resolución o acuerdo que formaliza la cancelación del procedimiento debe estar debidamente motivada y ser emitida por el funcionario que aprobó el expediente de contratación u otro de igual o superior nivel

• CONCLUSIONES

3.1. En el marco de los procedimientos según relación de ítems, si en el contexto de alguno de los ítems convocados —que constituyen un procedimiento independiente dentro de un procedimiento de selección principal, según lo establecido en el

artículo 30 del Reglamento— se configura alguna de las causales previstas en el

artículo 30 de la Ley, la Entidad podrá proceder a cancelar parcialmente el

procedimiento de selección principal. 3 Cabe precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del Reglamento los requerimientos que se convocan mediante un procedimiento según relación de ítems deben tener montos individuales superiores a ocho (8) UIT, y además el órgano encargado de las contrataciones debe determinar la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de dicha posibilidad. A cada procedimiento que constituye cada uno de los ítems se le aplica las reglas correspondientes al principal, con las excepciones que se prevén en el Reglamento. 4 Cada requerimiento constituye un objeto contractual. Si se varían las prestaciones que constituyen un primer requerimiento, el segundo requerimiento (resultado de las variaciones del primero) ya no constituiría el mismo objeto contractual que el primero.

3.2. Resulta posible que durante el desarrollo del procedimiento de selección se advierta que el requerimiento que se convocó ya no es lo que se necesita contratar, sino que se requiere la contratación de un requerimiento (objeto contractual) distinto5. Dado que en dicho escenario la necesidad de contratar el requerimiento tal como se había convocado habría desaparecido, sería posible cancelar totalmente el procedimiento de selección de acuerdo con la causal prevista en el artículo 67 del Reglamento; en estos casos, si la Entidad requiere la contratación de un nuevo requerimiento distinto al convocado podrá realizarse de acuerdo con los métodos de contratación previstos en la normativa de contrataciones del Estado que correspondan aplicarse. Jesús María, 4 de agosto de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa JDS 5 Cada requerimiento constituye un objeto contractual. Si se varían las prestaciones que constituyen un primer requerimiento, el segundo requerimiento (resultado de las variaciones del primero) ya no constituiría el mismo objeto contractual que el primero.