Opinión N° 054-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 71460 T.D. 21843572 OPINIÓN Nº 054-2022/DTN Solicitante: Programa Nacional de Inversiones en Salud - PRONIS Asunto: Incorporación de la JRD al Contrato de Obra Referencia: Formulario S/N de fecha 20.JUN.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Administración y Finanzas de la Entidad solicitante, señor Paul Jimmy Moreno Sandoval, formula consultas referidas a la incorporación de la Junta de Resolución de Disputas conforme a lo establecido por la normativa de Contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” al Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, aprobado mediante Decreto

Supremo N°080-2019-EF.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF y

modificado por Decreto Supremo N°350-2020-EF. Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “En el marco de la normativa de contrataciones del Estado aplicable ¿Resulta viable el sometimiento a la Junta de Resolución de Disputas (JRD) de controversias que se originaron y cuya dilucidación fue sometida a arbitraje, con anterioridad a la inclusión de una cláusula en el contrato original, por la cual se produce la incorporación de dicha Junta?” 2.1.1. Sobre el particular, corresponde señalar que el numeral 45.3 del artículo 45 de la Ley establece que uno de los medios de solución de controversias durante la ejecución contractual es la Junta de Resolución de Disputas (en adelante, “JRD”), a la cual las partes pueden recurrir en las contrataciones de obra de acuerdo con el valor referencial y demás condiciones previstas en el Reglamento. Al respecto, el numeral 223.1 del artículo 223 del Reglamento establece que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje institucional, según corresponda y por acuerdo de las partes. En esa línea, el numeral 243.1 del artículo 243 del Reglamento señala que la JRD promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta su recepción total. Asimismo, el numeral 243.4 del mismo artículo establece que “De no haber sido pactado en el contrato original, las partes pueden acordar incorporar a la cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones de estas estén a cargo de una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos de obra cuyos montos sean inferiores o iguales a veinte millones con 00/100 Soles (S/ 20 000 000,00), siendo esta incorporación obligatoria para contratos cuyos montos sean superiores1. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas son vinculantes para las partes.” (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar del citado dispositivo, la normativa de Contrataciones del Estado prevé la posibilidad de que, en función al monto del contrato de obra, las partes acuerden incorporar a la clausula de solución de controversias del contrato que una JRD se encargue de solucionar éstas; es decir, que en el marco de un contrato de obra “vigente” las partes puedan modificar el contrato en virtud de lo dispuesto en el numeral 243.4 del Reglamento, estableciendo -a partir de dicha incorporación a la cláusula- que las controversias de la ejecución contractual sean resueltas por una JRD. 2.1.2. Ahora bien, sin perjuicio de que a partir de dicha disposición normativa una JRD pueda encargarse de solucionar las controversias que surjan durante la ejecución de un contrato de obra, debe tenerse presente que éstas podrían haberse originado con anterioridad a la conformación de dicha JRD, y haber sido 1 Dispositivo modificado mediante Decreto Supremo N°250-2020-EF, que establece disposiciones en el marco del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225 Ley de Contrataciones del Estado y modifican el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

sometidas a los respectivos mecanismos de solución de controversias, como la conciliación y/o arbitraje. En relación con el contexto antes expuesto, cabe anotar que el sometimiento de dichas controversias a los mecanismos de solución que establece la normativa de Contrataciones del Estado se sujeta a lo dispuesto en el contrato vigente (al momento de controvertir) y en el marco normativo aplicable; por lo tanto, si dentro del plazo de caducidad que establece el artículo 45 de la Ley, alguna controversia fuera sometida a arbitraje, ésta debe ser resuelta en el marco de dicha institución jurídica y conforme a sus competencias, hasta la obtención del respectivo laudo arbitral, el cual tiene carácter definitivo, inapelable y obligatorio para las partes, como lo dispone el numeral 45.21 del referido artículo. Asimismo, corresponde señalar que de existir en curso un proceso de arbitraje iniciado para solucionar determinadas controversias, éstas mismas no podrían después ser sometidas a una JRD, dado que tal situación implicaría soslayar la competencia que la Ley le confiere a la autoridad arbitral para resolver -de manera definitiva- dichas controversias; debiendo considerar -además- que la normativa de Contrataciones del Estado permite que una decisión de la JRD sea sometida a arbitraje, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Reglamento. Cabe anotar que, de otro lado, dicha normativa no permite someter a otro mecanismo de solución (incluyendo a la JRD y conciliación) la controversia sobre la cual recae la decisión final que constituye el laudo arbitral. 2.1.3. Por lo expuesto, se advierte que en el marco de lo dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado no se prevé la posibilidad de que una JRD resuelva controversias que previamente fueran y/o se encuentren siendo sometidas a arbitraje, dado que tal situación implicaría desconocer las atribuciones que la Ley le confiere al arbitraje para resolver las controversias de manera definitiva e inapelable. Sin perjuicio de ello, en relación con las controversias que hubieran surgido con anterioridad a la incorporación a la cláusula de solución de controversias a que se refiere el numeral 243.4 del artículo 243 del Reglamento - distintas a aquellas que fueran materia de arbitraje-, cabe anotar que la posibilidad de someterlas a conocimiento de la JRD depende de la materia controvertible y del plazo de caducidad que corresponda según se trate de la materia, conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley y el Reglamento. 2.2. “En caso sea afirmativa la consulta anterior ¿Cuál es el dispositivo específico de la normativa de contrataciones del Estado aplicable que habilita al sometimiento a la Junta de Resolución de Disputas respecto de controversias que ya fueron sometidas a arbitraje y cuya dilucidación se ventila actualmente, en dicha sede?” 2.2.1.Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, debe indicarse que en el marco de lo dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado no se prevé la posibilidad de que una JRD resuelva controversias que previamente fueran y/o se encuentren siendo sometidas a arbitraje, dado que tal situación implicaría desconocer las atribuciones que la Ley le confiere al arbitraje para resolver las controversias de manera definitiva e inapelable. Sin perjuicio de ello, en relación con las controversias que hubieran surgido con anterioridad a la incorporación a la cláusula de solución de controversias a que se refiere el numeral 243.4 del artículo 243 del Reglamento -distintas a aquellas que fueran materia de arbitraje- , cabe anotar que la posibilidad de someterlas a conocimiento de la JRD depende de la materia controvertible y del plazo de caducidad que corresponda según se trate de la materia, conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley y el Reglamento.

• CONCLUSIÓN

3.1. En el marco de lo dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado no se prevé la posibilidad de que una JRD resuelva controversias que previamente fueran y/o se encuentren siendo sometidas a arbitraje, dado que tal situación implicaría desconocer las atribuciones que la Ley le confiere al arbitraje para resolver las controversias de manera definitiva e inapelable. Sin perjuicio de ello, en relación con las controversias que hubieran surgido con anterioridad a la incorporación a la cláusula de solución de controversias a que se refiere el numeral 243.4 del artículo 243 del Reglamento -distintas a aquellas que fueran materia de arbitraje-, cabe anotar que la posibilidad de someterlas a conocimiento de la JRD depende de la materia controvertible y del plazo de caducidad que corresponda según se trate de la materia, conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley y el Reglamento. Jesús María, 18 de julio de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA