Opinión N° 050-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 62663 T.D. 21806231 OPINIÓN Nº 050-2022/DTN Solicitante: Superintendencia de Banca, Seguros, y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – SBS Asunto: Suspensión del plazo de ejecución del contrato Referencia: Formulario S/N de fecha 01.JUN.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe del Departamento de Logística de la Superintendencia de Banca, Seguros, y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), el señor Víctor Andrés Pérez Álvarez consulta si, ante la resolución de un contrato de obra, resulta aplicable el numeral 178.6 del artículo 178 del Reglamento a aquellos contratos vinculados directamente con su ejecución, distintos a los contratos de supervisión. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N°30225, modificada por el Decreto

Legislativo N°1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF, vigente

a partir del 30 de enero de 2019, sin considerar las modificatorias implementadas por el Decreto Supremo N°377-2019-EF.

Dicho lo anterior, la consulta formulada es la siguiente: 2.1 “En el supuesto que un contrato de obra sea resuelto, ¿es factible aplicar lo previsto en el artículo 178.6 del Reglamento, para todos aquellos contratos directamente vinculados a su ejecución, distintos al contrato de supervisión, aun cuando estos hayan sido suscritos con fecha anterior al 14.12.20191?” (Sic). 2.1.1 En principio, debe indicarse que el artículo 10 de la Ley establece que la Entidad debe supervisar el proceso de contratación en todos sus niveles, directamente o a través de terceros. Cuando la supervisión es efectuada mediante este último supuesto, el plazo inicial del contrato debe estar vinculado al del contrato de la prestación a supervisar y, en el caso de obras, comprender hasta su liquidación. En concordancia con ello, el artículo 186 del Reglamento señala que durante la ejecución de la obra debe contarse, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor, a elección de la Entidad; no obstante, cuando el valor de la obra sea igual o superior al monto establecido en la Ley del Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, la Entidad se encuentra obligada a contratar a un supervisor de obra. Cabe precisar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 187 del Reglamento, a través del supervisor, la Entidad controla los trabajos realizados por el contratista ejecutor de la obra, siendo el responsable de velar de manera directa y permanente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y el cumplimiento del contrato. De los citados dispositivos normativos se aprecia que el contrato de supervisión es un contrato independiente del contrato de obra –en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas–, no obstante, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo. Esta relación de accesoriedad determina que los eventos que afectan la ejecución de la obra, por lo general, también afectan las labores del supervisor. 2.1.2 Ahora, de acuerdo con la normativa de contrataciones del Estado, es posible que un contrato de obra cuente con otros contratos accesorios, además del de supervisión; ello, se desprende, por ejemplo, de lo indicado en el numeral 199.7 del artículo 199 del Reglamento, el cual –al regular la ampliación de plazo- establece que “en virtud de la ampliación otorgada, la Entidad amplía, sin solicitud previa, el plazo de los otros contratos que hubiera celebrado y que se encuentren vinculados directamente al contrato principal” (el énfasis es agregado) De otra parte, el artículo 178 del Reglamento, contempla la figura de la suspensión del plazo de ejecución contractual, la que – al no implicar el reconocimiento de mayores gastos generales y costos directos- resulta menos costosa para ambas 1 Fecha en la que se publica el Decreto Supremo N° 377-2019-EF, que incorpora el numeral 142.7 al artículo 142 del Reglamento, según el cual, resulta posible suspender el plazo de ejecución contractual en todos los contratos.

partes en comparación con figuras, como la ampliación de plazo o la resolución contractual, que podrían ser igualmente aplicables ante eventos que impidan la continuación del contrato. En ese contexto, el numeral 178.6 del artículo 178 del Reglamento dispone que “En caso se resuelva el contrato de ejecución de obra, las partes pueden acordar suspender el plazo de supervisión hasta que se contrate la ejecución del saldo de obra”. (El énfasis es agregado). Como se puede apreciar, el dispositivo indica que, ante una eventual resolución de un contrato de obra, las partes pueden acordar la suspensión del plazo del contrato de supervisión. Pero no solo ello, sino que también indica que, de acordarse, esta suspensión se mantendrá “hasta que se contrate la ejecución del saldo de obra”. Del texto en análisis se desprende con claridad el sentido de la norma: ante la resolución del contrato de obra, resulta razonable que se permita acordar la suspensión del contrato de supervisión hasta que se contrate al ejecutor del saldo de obra, pues se trata de la medida menos costosa que permitiría mantener vigente dicho contrato de supervisión (accesorio y necesario para la continuación de la ejecución de la obra) hasta que se contrate la ejecución del saldo. Debe añadirse que la posibilidad de suspender el plazo del contrato de supervisión, no se restringe a los casos en los que el contrato principal sea uno de ejecución de obra, sino que –de acuerdo con el numeral 178.8 del artículo 178 del Reglamento- es aplicable también a todos los casos en los que el contrato principal, por su naturaleza, requiera supervisión. 2.1.3 Expuesto lo anterior, el solicitante plantea la interrogante de si es posible que, ante la resolución de un contrato de obra, las partes de un contrato accesorio -que no es el de supervisión de obra- puedan acordar la suspensión del mismo. Al respecto, debe recalcarse que el fundamento de la figura contemplada en el numeral 178.6 del artículo 178 del Reglamento, radica en la posibilidad del uso de la suspensión como la medida menos costosa para mantener vigente un contrato (de supervisión) que, pese a ser accesorio, resultará necesario para la obra una vez que se contrate al proveedor que ejecutará el saldo contractual. Ahora bien, en relación con los contratos accesorios al contrato de ejecución de obra, distintos a la supervisión, si bien la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido expresamente que se pueda acordar su suspensión ante la resolución del contrato de obra principal, resulta razonable que ello sí sea posible, puesto que -en tanto accesorios y, además, necesarios para la obra una vez que se haya contratado el saldo contractual- se encontrarían en una situación sustancialmente idéntica que los contratos de supervisión2, en los cuales -según el numeral 178.6 del artículo 178 del reglamento- se permite el uso de dicha figura. 2 De acuerdo con GUASTINI, “Se llama extensiva a aquella interpretación que extiende el significado prima facie de una disposición, incluyendo en su campo de aplicación supuestos de hecho que, según la interpretación literal, no entrarían en él”. Asimismo, el maestro italiano, más adelante, al desarrollar las Al respecto, debe mencionarse que, una interpretación literal de lo dispuesto en el numeral 178.6 del artículo 178, esto es, una en la que la suspensión solo resulte aplicable a los contratos de supervisión, imposibilitaría que en otros contratos accesorios, pese a encontrarse en una situación sustancialmente idéntica, se pueda emplear la medida menos costosa o (en otros términos) la más beneficiosa para las partes; situación que colisionaría con el principio de eficacia y eficiencia aplicable a toda contratación pública. Por último, es necesario precisar que, con las modificatorias al Reglamento, implementadas por el D.S. N°377-2019-EF, se ha ampliado el alcance de la suspensión del plazo de ejecución contractual. Desde su entrada en vigencia, dicha figura es aplicable a cualquier objeto contractual, siempre que se cumplan las condiciones indicadas en la normativa. 2.1.4 Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente señalar que, ante la resolución de un contrato de obra, la posibilidad de suspender el plazo de sus contratos accesorios, se encuentra supeditada al acuerdo entre las partes. No obstante, en caso este acuerdo no pueda hacerse efectivo, se podrá aplicar (al contrato accesorio) otras figuras normativas, como la ampliación de plazo o la resolución contractual. Así, el numeral 34.9 del artículo 34 de la Ley establece que el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de la obra. Para tal efecto, el artículo 197 del Reglamento establece las condiciones y causales que deben concurrir para que el contratista solicite dicha ampliación de plazo. Por su parte, respecto a la resolución del contrato, el numeral 164.3 del artículo 164 del Reglamento, en concordancia con el artículo 36 de la Ley, dispone que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato. De esta manera, ante la resolución de un contrato de obra, corresponde a cada Entidad evaluar y determinar las decisiones de gestión que debe adoptar en los contratos que –en virtud de su naturaleza accesoria– se encuentren vinculados directamente a ella, distintos al contrato de supervisión. razones por las que podría acudirse a este método interpretativo, señala: “Pero puede suceder, por el contrario, que un intérprete desee aplicar una cierta norma a un cierto supuesto de hecho, porque, de no ser así, ese supuesto de hecho quedaría privado de disciplina jurídica; es decir, se abriría una laguna en el ordenamiento”. GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Traducción: Marina Gascón y Miguel Carbonell. Instituto de Investigaciones Jurídicas- UNAM. Primera edición: 1999. Ciudad Universitaria, México D.F. Pag.34-35.

• CONCLUSIONES

3.1 En relación con los contratos accesorios al contrato de ejecución de obra distintos a la supervisión, si bien la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido expresamente que se pueda acordar su suspensión ante la resolución del contrato de obra principal, resulta razonable que ello sí sea posible, puesto que -en tanto accesorios y, además, necesarios para la obra una vez que se haya contratado el saldo contractual- se encontrarían en una situación sustancialmente idéntica que los contratos de supervisión, en los cuales -según el numeral 178.6 del artículo 178 del reglamento- si se permite el uso de dicha figura. 3.2 Ante la resolución de un contrato de obra, una interpretación literal de lo dispuesto en el numeral 178.6 del artículo 178, esto es, una en la que la suspensión solo resulte aplicable a los contratos de supervisión, imposibilitaría que en otros contratos accesorios, pese a encontrarse en una situación sustancialmente idéntica, se pueda emplear la medida menos costosa o (en otros términos) la más beneficiosa para las partes; situación que colisionaría con el principio de eficacia y eficiencia aplicable a toda contratación pública. Jesús María, 13 de julio de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RVC/SSV