Opinión N° 048-2022/DTN

Expediente N° 54975 T.D. 21628701 OPINIÓN Nº 048-2022/DTN Solicitante: Gerencia Subregional de Cotabambas - Gobierno Regional de Apurímac Asunto: Principio de Presunción de Veracidad en el marco del proceso de selección. Referencia: Formulario S/N de fecha 17.MAY.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de la Gerencia Subregional de Cotabambas del Gobierno Regional de Apurímac, el Ingeniero Braulio Oros Torres, formula una consulta sobre el Principio de Presunción de Veracidad en el marco del proceso de selección. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Anterior Ley” a la aprobada mediante Decreto Legislativo N°1017, Ley de

Contrataciones del Estado, vigente hasta el 8 de enero de 2016.

• “Anterior Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°184-2008,

vigente hasta el 8 de enero de 2016. Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:

2.1 “Bajo los alcances del DL 1017 Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, en la línea de lo expuesto en el numeral 2.1.2 y 2.1.3 de la Opinión N° 073-2021/DTC. ¿El Comité Especial debió valorar la Declaración Jurada de cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos del bien convocado (Anexo N° 2), observando el Principio de Presunción de veracidad para el otorgamiento de la Buena Pro? ” 2.1.1 De manera previa, es pertinente mencionar que la competencia de esta Dirección Técnico Normativa se circunscribe a la absolución de consultas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin hacer alusión a situaciones particulares o casos concretos; en tal medida, se debe precisar que no puede emitir opinión respecto de las actuaciones realizadas por los miembros de un Comité de Selección en el marco de una contratación o contexto especifico, pues ello debe ser analizado por los órganos u autoridades competentes, de conformidad con las particularidades del caso. En ese sentido, cabe reiterar que los criterios desarrollados a continuación son de alcance general sin estar vinculados a situación particular alguna. Efectuada esta aclaración, debe indicarse que, de acuerdo con lo previsto en el primer párrafo del artículo 62 del anterior Reglamento, el postor era responsable de la exactitud y veracidad de todos los documentos que presentaba para acreditar los requisitos para la admisión de propuestas y factores de evaluación. Estos documentos, así como todos los actos referidos a los procesos de contratación, estaban sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad, de conformidad con lo previsto por el Principio de Moralidad, recogido en el literal b) del artículo 4 de la anterior Ley. En esa misma línea, la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG)1 consagraba el principio de presunción de veracidad, según el cual, en todo procedimiento administrativo, debía presumirse que los documentos y las declaraciones formuladas por los administrados se encontraban conforme a lo prescrito por ley y respondían a la verdad de los hechos que afirmaban2. No obstante, la presunción de veracidad no tenía un carácter absoluto, dado que la sola existencia de una prueba en contra de lo afirmado en las declaraciones juradas o de lo indicado en los documentos presentados, obligaba a la administración pública a apartarse de la referida presunción. 2.1.2 Dicho lo anterior, corresponde señalar que según el “Anexo de Definiciones” del anterior Reglamento, el proceso de selección era “un procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato (…)”. 1 Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1272. 2 Según el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar y el artículo 42º de la Ley 27444.

Como se puede apreciar, el proceso de selección era un procedimiento administrativo y, sin perjuicio de que debía regirse principalmente por los principios contemplados en la anterior normativa de contrataciones del Estado, le eran aplicables también los principios del Procedimiento Administrativo General; en consecuencia, durante su desarrollo se debía observar, entre otros, el principio de Presunción de Veracidad. Así, en virtud del régimen administrativo general, debía presumirse que los documentos y declaraciones presentados en un proceso de selección se ajustaban a la verdad de los hechos, salvo que existiera prueba en contrario. 2.1.3 En ese contexto, es pertinente indicar que el artículo 24 de la anterior Ley disponía que el Comité Especial tenía a su cargo la organización, conducción y ejecución del proceso de selección; en consecuencia, –como se puede colegir a partir de lo expuesto– sus integrantes, durante su desarrollo, debían observar el principio de Presunción de Veracidad3. Así, en mérito al referido principio, durante el curso del proceso, los miembros del comité debían presumir que la documentación presentada por los participantes se ajustaba a la verdad de los hechos, y sólo si existía prueba en contrario se desvirtuaba tal presunción –estableciéndose las responsabilidades correspondientes en las distintas etapas del proceso de selección–, entendiéndose que dicha prueba debía ser un elemento objetivo, verificable y que causara convicción sobre la falta de veracidad o exactitud de lo que originalmente se hubiese afirmado respecto de los documentos aportados por los administrados. 2.1.4 Ahora bien, se debe tener presente que el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, reconocía expresamente el principio de privilegio de controles posteriores4, según el cual las Entidades del Sector Público debían privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollaban bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tenía el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta. 3 “La presunción de veracidad es un principio informador de las relaciones entre la administración y los ciudadanos, consistente en suponer por adelantado y con carácter provisorio que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento en que intervengan de modo que se invierte la carga de la prueba en el procedimiento, sustituyendo la tradicional prueba de veracidad a cargo del administrado, por la acreditación de falsedad a cargo de la Administración en vía posterior”. Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Décima Edición. 2014. Pág. 80. 4 “Artículo IV. – Principios del procedimiento administrativo (…) 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores. – La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.” En lo que respecta a la normativa de contrataciones del Estado, el sexto párrafo del artículo 24 de la anterior Ley establecía que sólo cuando el Comité Especial tomaba conocimiento, ya sea de manera directa o por medio de terceros, que dentro de las propuestas, técnicas o económicas, presentadas por los postores existía documentación cuya veracidad o exactitud le generaba duda razonable5, debía comunicar tal situación al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad para que este realizara la inmediata fiscalización de dicho documento. En tal medida, entre las competencias del Comité Especial, las cuales estaban establecidas en el artículo 316 del anterior Reglamento, no se encontraba la de realizar acciones de fiscalización a las propuestas de los postores7. Por lo tanto, la acción de fiscalización, conforme al artículo 24 de la anterior Ley, era realizada por el órgano encargado de las contrataciones, previa comunicación del Comité Especial, cuando este último hubiese tomado conocimiento, de manera directa o por medio de terceros, que dentro de las propuestas técnicas o económicas presentadas por los postores existía información cuya veracidad o exactitud le generaba duda razonable. En consecuencia, en atención de la consulta formulada y en razón de lo expuesto, se puede concluir que el Comité Especial debía presumir que el contenido de las declaraciones juradas presentadas por los participantes en el curso de un proceso de selección, se ajustaban a la verdad de los hechos, salvo que alguna de las referidas declaraciones le hubiese generado una duda razonable respecto de su exactitud o veracidad; de haber sido ese el caso, comunicaba tal situación al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad para que este realizara la inmediata fiscalización de dicho documento8. 5 Conforme a lo señalado en la Opinión N° 022-2013/DTN, por duda razonable se entendía a “…la existencia de un indicio basado en la razón y el sentido común obtenido del análisis imparcial de tales documentos que lleva a considerar que probablemente se trate de documentos falsos o inexactos (…)” (El énfasis es agregado). 6 “El Comité Especial es competente para:

• Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de Contratación y sugerir,

de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes. Cualquier modificación requerirá contar previamente con la conformidad del área usuaria y/o del órgano encargado de las contrataciones, según corresponda. La modificación requerirá una nueva aprobación del Expediente de Contratación.

• Elaborar las Bases.
• Convocar el proceso.
• Absolver las consultas y observaciones.
• Integrar las Bases.
• Evaluar las propuestas.
• Adjudicar la Buena Pro.
• Declarar desierto.
• Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la

Buena Pro”. 7 Al respecto, puede revisarse lo señalado en la Opinión N° 002-2006/GTN. 8 Cabe precisar que la acción de fiscalización que debía realizar el órgano encargado de las contrataciones en ningún caso suspendía el proceso de selección; por lo que, una vez efectuada la respectiva comunicación a dicho órgano, el Comité Especial debe continuar con su tramitación.

Asimismo, en el supuesto que el órgano encargado de las contrataciones determinara la falsedad o inexactitud del documento cuestionado, debía comunicar tal hecho al Comité Especial para que este descalificara dicha propuesta, en virtud del Principio de Moralidad, siempre que no se hubiese otorgado la Buena Pro; pues en caso la propuesta que contenía el documento falso o inexacto hubiese resultado ganadora, se debía efectuar la respectiva comunicación al Titular de la Entidad para que este declare la nulidad del proceso de selección o del contrato, según corresponda, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la anterior Ley. Finalmente, debe indicarse que luego de concluidos los procesos de selección, es decir, una vez suscrito el contrato correspondiente, correspondía aplicar los procedimientos de fiscalización posterior sobre la documentación presentada mediante el sistema de muestreo9.

• CONCLUSIÓN

La anterior normativa de contrataciones del Estado no establecía como competencia del Comité Especial, la fiscalización o verificación de la veracidad o exactitud de los documentos que formaban parte de las propuestas técnicas o económicas de los postores. No obstante, cuando dicho órgano colegiado tomaba conocimiento, sea de manera directa o por medio de terceros, que en las propuestas obraba documentación sobre cuya veracidad o exactitud existía duda razonable, debía comunicar tal situación al órgano encargado de las contrataciones para que este efectuara las acciones de fiscalización que correspondieran. Jesús María, 17 de junio de 2022

CARLA GABRIELA FLORES MONTOYA

Directora Técnico Normativa (e)

RMMP.

9 De acuerdo con la Opinión N° 122-2015/DTN, luego de concluidos los procesos de selección, es decir, una vez suscrito el contrato correspondiente, se debían aplicar los procedimientos de fiscalización posterior sobre la documentación presentada mediante el sistema de muestreo. Si como resultado de dichos procedimientos de fiscalización posterior, los órganos o funcionarios competentes de la Entidad concluyeran que el contenido de la documentación presentada por determinado postor era falsa o contenía información inexacta, se debían tomar las medidas correspondientes.