Opinión N° 045-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 56724 T.D. 21631523 - 21636476 OPINIÓN Nº 045-2022/DTN Entidad: Seguro Social de Salud - EsSALUD Asunto: Pago Referencia: Formulario S/N de fecha 26.ABR.2022 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Oficina de Administración de la Red Asistencial Arequipa del Seguro Social de Salud formula varias consultas sobre el pago en el marco de los contratos derivados de los procedimientos de contrataciones directas por la causal de situación de emergencia. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344- 2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias1. Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente: 1 Cabe señalar que el Decreto Supremo N° 344-2018-E ha sido recientemente modificado por el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, vigente desde el 27 de junio de 2021.

2.1. “En el caso particular de las contrataciones directas por situación de emergencia, si estas aun no cuentan con la aprobación del titular de la Entidad y se encuentran en vía de regularización, ¿existe una prohibición expresa por parte de la normativa en contrataciones públicas que impida su pago, si consideramos que dichas contrataciones ya se ejecutaron y cuentan con su respectiva conformidad?” (Sic). 2.1.1. En principio, debe resaltarse que las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos. En esa medida, el OSCE no puede determinar si en el contexto de una determinada contratación corresponde —o no— realizar el pago al contratista, puesto que ello debe ser definido a partir de la evaluación de los elementos del caso concreto. El desarrollo de la presente opinión se limitará al análisis interpretativo de las disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado respecto del pago. 2.1.2. Precisado lo anterior, corresponde señalar que el artículo 27 de la Ley establece una lista de supuestos en los cuales las Entidades se encuentran facultadas a emplear el procedimiento de contratación directa. Sobre el particular, debe señalarse que la contratación directa es un procedimiento de selección de naturaleza excepcional y no competitiva, que faculta a la Entidad a contratar directamente con un determinado proveedor sin la necesidad de realizar determinadas actuaciones propias de los procedimientos de selección clásicos; siendo necesario precisar que dicha situación no enerva la obligación de la Entidad de cumplir —en el marco de los procesos de contratación que emplean la contratación directa— con los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías establecidos en la Ley y el Reglamento para las fases de actuaciones preparatorias y de ejecución contractual. Así, entre las causales de contratación directa previstas en el artículo 27 de la Ley, se encuentra la del literal b), la cual permite que, excepcionalmente, las Entidades puedan contratar directamente con un determinante proveedor “Ante una situación de emergencia o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud”. Sobre el particular, es importante indicar que el literal b) del artículo 100 del Reglamento establece los supuestos en los que se configura la situación de emergencia, asimismo, su penúltimo párrafo establece que: “En dichas situaciones, la Entidad contrata de manera inmediata los bienes, servicios en general, consultorías u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, sin sujetarse a los requisitos formales de la presente norma. Como máximo, dentro del plazo de veinte (20) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien, o la primera entrega en el caso de suministros o desde su instalación y puesta en funcionamiento en el caso de bienes bajo la modalidad de llave en mano, o del inicio de la prestación del servicio, o del inicio de la ejecución de la obra, la Entidad regulariza aquella documentación referida a las actuaciones preparatorias, el informe o los informes que contienen el sustento técnico legal de la Contratación Directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, así como el contrato y sus requisitos que, a la fecha de la contratación, no haya sido elaborada, aprobada o suscrita, según corresponda; debiendo en el mismo plazo registrar y publicar en el SEACE los informes y la resolución o acuerdos antes mencionados. Para la regularización de la garantía, el plazo puede ampliarse por diez (10) días adicionales”. Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto que, cuando se configura la situación de emergencia a la que se refiere el literal b) del artículo 27 de la Ley, la Entidad se encuentra facultada a contratar inmediatamente los bienes, servicios en general, consultorías u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, con la posibilidad de regularizar —dentro del plazo previsto en la normativa de contrataciones del Estado—, aquella documentación a que se refiere el penúltimo párrafo del literal b) del artículo 100 del reglamento; es decir, la contratación directa por situación de emergencia es el único caso en el que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que la Entidad puede contratar antes de que se realicen las actuaciones antes referidas. Por tanto, cuando en virtud de la configuración de la causal de situación de emergencia —a que se refiere el literal b) del artículo 27 de la Ley—, la Entidad contrata bienes, servicios en general, consultorías u obras con un proveedor, regulariza la documentación a la que se refiere el artículo 100 del Reglamento, entre la que se encuentra la resolución o acuerdo que la aprueba, dentro del plazo previsto en la normativa de contrataciones del Estado. Es pertinente precisar que en esta única situación el contrato ya puede encontrarse vigente incluso cuando aún no se ha regularizado el documento con el cual es aprobado; en ese sentido, es posible que el contrato pueda ser ejecutado —incluso en su totalidad— aún antes de la referida regularización. 2.1.3. Teniendo claro lo anterior, debe indicarse que el artículo 168 del Reglamento establece que la recepción y conformidad son responsabilidad del área usuaria, precisando que, en el caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén y la conformidad es responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. Así, el numeral 168.2 del referido dispositivo precisa que la conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria quien debe verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias; de esta manera, la conformidad se emite en un plazo máximo de siete (7) días de producida la recepción, salvo que se requiera efectuar pruebas que permitan verificar el cumplimiento de la obligación, o si se trata de consultorías, en cuyo caso la conformidad se emite en un plazo máximo de quince (15) días, bajo responsabilidad del funcionario que debe emitirla. Acto seguido, el artículo 171 del Reglamento establece que “La Entidad paga las contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los diez (10) días calendario siguientes de otorgada la conformidad de los bienes, servicios en general y consultorías, siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en el contrato para ello, bajo responsabilidad del funcionario competente”. (El resaltado es agregado). Como se aprecia, en el marco de los contratos de bienes, servicios en general y consultorías, la Entidad tiene que pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los diez (10) días calendario siguientes en que otorga la conformidad a las prestaciones ejecutadas por este. Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido reglas distintas respecto del pago para las contrataciones que derivan de las contrataciones directas por la causal de situación de emergencia. 2.1.4. Por tanto, en el marco de los contratos que derivan de las contrataciones directas por la causal de situación de emergencia, la Entidad tiene que pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los diez (10) días calendario siguientes en que otorga la conformidad a las prestaciones ejecutadas por este, aun cuando la documentación a la que se refiere el literal b) del artículo 100 del Reglamento se encuentre en vías de regularización. La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido una prohibición o alguna medida para suspender o diferir el plazo para realizar el pago en dichas contrataciones por razón de la regularización que realiza la Entidad. 2.2. “Si en el marco del proceso de regularización, los expedientes de contratación directa por situación de emergencia son observados por parte de instancias administrativas de la misma entidad, lo que genera atrasos y el vencimiento del plazo de regularización dispuesto normativamente, ¿existe alguna disposición normativa que faculta a la Entidad suspender el pago de las prestaciones hasta que se subsanen dichas observaciones?” (Sic). Como se señaló al absolver la consulta anterior, en el marco de los contratos que derivan de las contrataciones directas por la causal de situación de emergencia, la Entidad tiene que pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los diez (10) días calendario siguientes en que otorga la conformidad a las prestaciones ejecutadas por este, aun cuando la documentación a la que se refiere el literal b) del artículo 100 del Reglamento se encuentre en vías de regularización. La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido una prohibición o alguna medida para suspender o diferir el plazo para realizar el pago en dichas contrataciones por razón de la regularización que realiza la Entidad.

• CONCLUSIÓN

En el marco de los contratos que derivan de las contrataciones directas por la causal de situación de emergencia, la Entidad tiene que pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los diez (10) días calendario siguientes en que otorga la conformidad a las prestaciones ejecutadas por este, aun cuando la documentación a la que se refiere el literal b) del artículo 100 del Reglamento se encuentre en vías de regularización. La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido una prohibición o alguna medida para suspender o diferir el plazo para realizar el pago en dichas contrataciones por razón de la regularización que realiza la Entidad. Jesús María, 7 de junio de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa JDS