Opinión N° 041-2022/DTN

Expediente N°: 46786 TD: 21449828 OPINIÓN Nº 041-2022/DTN Entidad: Municipalidad Distrital de Mariscal Benavides Asunto: Presupuesto adicional de obra en contrataciones por Sistema de Precios Unitarios. Referencia: Formulario S/N de fecha 28.ABR.2022 – Consulta sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Mario Ocampo Saldaña, Alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariscal Benavides, formula consultas relacionadas con las disposiciones vigentes de la Ley de Contrataciones del Estado que regulan el presupuesto adicional de obra en las contrataciones por sistema de precios unitarios. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N°3 del TUPA del OSCE “Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que de las cinco (5) consultas planteadas, la tercera y quinta no están orientadas al análisis general de dispositivos de la normativa de Contrataciones del Estado, sino que versan sobre supuestos específicos de un determinado contrato de obra, relacionados con las ocurrencias suscitadas en el marco del procedimiento para solicitar la aprobación de una prestación adicional de obra, análisis que excede las competencias de éste despacho y que debe ser efectuado por cada Entidad, considerando los elementos particulares del caso concreto; por su parte, la tercera pregunta no se encuentra vinculada a las dos primeras, pues mientras éstas versan sobre las normas que regulan el contenido del presupuesto adicional de obra, aquella (la tercera consulta) está

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado mediante el Decreto Supremo N° 377-2019-EF, vigente a partir del 15 de diciembre de 20192. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “En un sistema de contratación a precios unitarios. ¿El presupuesto adicional de obra, debe comprender Gastos Generales Variables y Fijos propios de la prestación adicional que son necesarios para prestación adicional de obra, aun cuando no es necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional de obra?” 2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado regula los sistemas de contratación que resultan aplicables según la naturaleza de las prestaciones que son objeto del contrato; así, el artículo 35 del Reglamento establece los sistemas de contratación que las Entidades pueden emplear para contratar bienes, servicios y obras, según corresponda. Entre dichos sistemas, se encuentran los siguientes: (a) a suma alzada; (b) precios unitarios; (c) esquema mixto de suma alzada, tarifas y/o precios unitarios; (d) tarifas; (e) en base a porcentajes; y (f) en base a un honorario fijo y una comisión de éxito. En relación con el sistema de precios unitarios –atendiendo al tenor de la consulta- el literal b) del referido artículo establece que dicho sistema de contratación resulta aplicable cuando las cantidades o magnitudes requeridas de la prestación no se pueden conocer con exactitud o precisión; en ese contexto, tratándose de procesos de contratación convocados para la ejecución de obras públicas, el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios, considerando las partidas3 contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas y las cantidades referenciales, las cuales se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. Sobre el particular, Del Arco Torres y Pons Gonzales4 señalan que “En este caso [en alusión al sistema de precios unitarios] (…) las partes convienen en fijar un precio a cada unidad de obra quedando el precio inalterable, aunque puede variar el número de unidades; precisando que en este tipo de contratos se determina “(…) relacionada con la autorización para la ejecución de mayores metrados. Por lo tanto, en el marco de la presente Opinión sólo podrán absolverse las consultas N°1 y2. 2 Cabe señalar que la normativa aplicable a la consulta ha sido determinada a partir de las indicaciones vertidas en el documento de la referencia. 3 De conformidad con el Anexo de definiciones del Reglamento, Las Partidas comprenden “Cada una de las partes que conforman el presupuesto de una obra y precio unitario”. 4 DEL ARCO TORRES, Miguel Ángel y PONS GONZÁLES, Manuel. Derecho de la Construcción. Aspectos administrativos y civiles, Granada: Editorial Comares S.L., séptima edición, 2006, página 135.

el precio por unidad, pero dejando sin concretar el número de unidades a ejecutar; al término de las obras se paga según las cantidades ejecutadas.” (El subrayado es agregado). Por lo expuesto, se advierte que el sistema de contratación de precios unitarios es aplicable para aquellos casos en los que no es posible calcular con exactitud las cantidades o magnitudes que debe ejecutar el contratista dadas las características propias de la prestación a contratar, la cual puede consistir en la ejecución de una obra; en ese contexto, el postor debe formular su oferta proponiendo precios unitarios considerando las partidas contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas y las cantidades referenciales, mientras que la Entidad se obliga a pagarle al contratista por lo ejecutado realmente. 2.1.2. Ahora bien, precisado lo anterior, debe indicarse que con independencia del sistema de contratación empleado, la Ley le otorga a la Entidad la potestad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales para alcanzar la finalidad pública de la contratación; así, tratándose de contratos de ejecución de obras bajo el sistema de precios unitarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo de 34 de Ley, excepcionalmente, la Entidad puede decidir aprobarlas, siempre que se cumplan las condiciones y porcentajes permitidos por dicho artículo, para tales efectos. Al respecto, es importante traer a colación el concepto de “prestación adicional de obra” que contempla el Anexo de definiciones del Reglamento, el cual la define como “Aquella no considerada en el expediente técnico de obra, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional”. (El énfasis es agregado). Como se aprecia del citado dispositivo, la aprobación de una prestación adicional de obra conlleva un presupuesto adicional, que constituya la valoración económica de la prestación adicional de la obra5. Asimismo, de conformidad con el concepto de presupuesto de Obra que contiene el referido Anexo de Definiciones, aquel constituye el valor económico de la obra estructurado por partidas con sus respectivos metrados, análisis de precios unitarios, gastos generales, utilidad e impuestos; conceptos que pueden resultan concordantes con el contenido del presupuesto de la prestación adicional de obra, tal como establece el numeral 205.9 del artículo 209 del Reglamento. Al respecto, corresponde señalar que dicho numeral dispone lo siguiente: “205.9. En los contratos de obra, los presupuestos adicionales de obra se formulan con los precios del contrato y/o precios pactados y los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual se realiza el análisis correspondiente teniendo como base o referencia el análisis de los gastos generales 5 De conformidad con el concepto de presupuesto adicional de obra que contempla el Anexo de Definiciones del Reglamento.

del presupuesto original contratado. Asimismo, se incluye la utilidad del presupuesto ofertado y el Impuesto General a las Ventas correspondiente”. (El subrayado es agregado). Como se aprecia, sobre la base del análisis correspondiente que toma como referencia el análisis de los gastos generales del presupuesto de obra original, se formula el presupuesto adicional de obra, considerando, entre otros conceptos que resulten pertinentes, los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional. Por lo tanto, con independencia que el sistema de contratación aplicable al proceso de contratación de obra sea el de precios unitarios, conforme a la definición del presupuesto adicional de obra que contempla el Anexo de Definiciones del Reglamento y a lo dispuesto en el numeral 205.9 del artículo 205 de dicho marco normativo, el presupuesto adicional de obra se formula considerando los precios del contrato original y/o precios pactados, así como los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional, entre otros conceptos económicos aludidos en dicho numeral; para tal efecto, corresponde realizar en análisis respectivo que prevé la norma, a fin de optimizar el empleo de los fondos públicos6 que se invierten para la correcta ejecución de la prestación adicional de obra (lo que involucra no incurrir en duplicidad de gastos que pudieran estar considerados y pagados conforme al presupuesto original de obra). Finalmente, debe precisarse que los gastos generales variables y fijos propios de la prestación adicional de obra pueden integrar el presupuesto adicional de obra aun cuando para su ejecución no sea necesaria la aprobación de una ampliación de plazo contractual o no se requiera un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional; para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente que establece el numeral 205.9 del Reglamento, sobre la base de cada caso concreto. 2.2. “¿Si la consulta anterior es afirmativa, para el cálculo de los Gastos Generales variables propios de la prestación adicional de obra, se podrá considerar el plantel técnico profesional aun si este tiene una incidencia del 100% durante todo el plazo de ejecución de obra?” 2.2.1. De manera previa, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado, sin referirse a situaciones o casos concretos; en esa medida, en vía de Opinión, este despacho no puede determinar qué conceptos deben incluirse como parte de los gastos generales variables propios de una prestación adicional de obra, toda vez que dicho análisis excede la competencia conferida por Ley a este despacho, debiendo ser realizado por la propia Entidad contratante,

Sin perjuicio de ello, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se brindarán alcances de carácter general relacionados con el concepto 6 De conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley.

de gasto general, como parte del presupuesto adicional de una obra, conforme a lo dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado. 2.2.2. Al respecto, cabe anotar que el postor, al momento de formular su oferta, debe considerar todos los conceptos económicos que deberá emplear para la ejecución de la prestación. Siendo así, cuando el objeto de contratación sea la ejecución de una obra, deberá considerar todos los costos directos, gastos generales, utilidad, tributos y todos aquellos conceptos o gastos que demande la correcta ejecución de dicha obra. Ahora bien, respecto de los componentes que dan origen al costo total de una obra, con ocasión de la consulta formulada, conviene mencionar a los Gastos Generales, cuya definición reglamentaria es la siguiente: “aquellos costos indirectos que el contratista efectúa para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o costos directos del servicio”. Como se advierte, los Gastos Generales son costos de naturaleza transversal a la ejecución de la obra. Así, como ejemplos de Gastos Generales se puede mencionar a los costos de oferta y de contratación (adquisición de cartas fianza y seguros contra riesgos), las remuneraciones del personal clave, contratación de personal administrativo de campo, entre otros. 2.2.3. A su vez, cabe anotar que los Gastos Generales pueden dividirse en fijos y variables. El Anexo de Definiciones del Reglamento los define de la siguiente manera:

• Gastos Generales Fijos: Son aquellos que no están relacionados con el tiempo

de ejecución de la prestación a cargo del contratista.

• Gastos Generales Variables: Son aquellos que están directamente relacionados

con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista. Como se aprecia, la diferencia entre ambos tipos de gastos generales radica en su vinculación con el tiempo de ejecución de la obra: los gastos generales variables se encuentran asociados al tiempo de ejecución de la obra, mientras que los gastos generales fijos no lo están. Siendo así, como ejemplos de gastos generales fijos, tenemos a los gastos en la formulación de la propuesta o la adquisición o alquiler de mobiliarios para el personal administrativo; y, como ejemplos de gastos generales variables tenemos a la remuneración del personal clave, los consumos de energía, entre otros. 2.2.4. Precisado lo anterior, se advierte que la remuneración del personal profesional clave puede integrar los gastos generales variables propios de una prestación de obra y, consecuentemente, puede ser considerada como parte del presupuesto adicional de obra, según corresponda; para lo cual, atendiendo a las particularidades del caso concreto, debe realizarse el análisis correspondiente que establece el numeral 205.9 del Reglamento, a fin de determinar si corresponde incluir dicha remuneración dentro de los gastos generales derivados de una determinada prestación adicional de obra, en aras de optimizar el uso de los recursos públicos que se invierten para la ejecución de la prestación adicional (lo que involucra no incurrir en duplicidad de gastos que pudieran estar considerados y pagados conforme al presupuesto original de obra).

• CONCLUSIONES

3.1. Los gastos generales variables y fijos propios de la prestación adicional de obra pueden integrar el presupuesto adicional de obra aun cuando para su ejecución no sea necesaria la aprobación de una ampliación de plazo contractual o no se requiera un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional; para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente que establece el numeral 205.9 del Reglamento, sobre la base de cada caso concreto. 3.2. La remuneración del personal profesional clave puede integrar los gastos generales variables propios de una prestación de obra y, consecuentemente, puede ser considerada como parte del presupuesto adicional de obra, según corresponda; para lo cual, atendiendo a las particularidades del caso concreto, debe realizarse el análisis correspondiente que establece el numeral 205.9 del Reglamento, a fin de determinar si corresponde incluir dicha remuneración dentro de los gastos generales derivados de una determinada prestación adicional de obra, en aras de optimizar el uso de los recursos públicos que se invierten para la ejecución de la prestación adicional (lo que involucra no incurrir en duplicidad de gastos que pudieran estar considerados y pagados conforme al presupuesto original de obra). Jesús María, 30 de mayo de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA