Opinión N° 21-2022/DTN

Expediente: 12125 T.D. 20981073 OPINIÓN Nº 021-2022/DTN Solicitante: Asphalt Technologies S.A.C. Asunto: Garantías por los adelantos directos en los contratos de ejecución de obra Referencia: Formulario de solicitud de consulta recibida el 04.FEB.2022

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de la empresa “Asphalt Technologies S.A.C.” formula una consulta referida a las garantías que presentan los contratistas con respecto de los adelantos directos que otorga la Entidad en el marco de los contratos de ejecución de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018- EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “anterior Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225, modificada mediante el

Decreto Legislativo N° 1341.

• “anterior Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 350-2017-

EF, modificado mediante el Decreto Supremo N° 056-2017-EF. Dicho lo anterior, la consulta formulada es la siguiente: MONTOYA Carla Gabriela FAU 20419026809 hard Motivo: Doy V° B° Fecha: 25.03.2022 16:08:58 -05:00 1 consecuencia, el Contratista haya desembolsado a la Cuenta Corriente Mancomunada parte de los saldos pendientes de amortizar de los ADELANTOS

DIRECTOS. CONFORME AL ART. 129 DEL RLCE ¿RESULTA VÁLIDO QUE

EL CONTRATISTA REDUZCA LAS GARANTÍAS DE ADELANTO DIRECTO

(EN FUNCIÓN AL REFERIDO DESEMBOLSO ABONADO A LA CUENTA

CORRIENTE MANCOMUNADA) HASTA EL MONTO PENDIENTE DE

AMORTIZAR?” (Sic.) 2.1. De manera previa, debe indicarse que el artículo 155 del anterior Reglamento establecía que, en el caso de las contrataciones para la ejecución de obras, los documentos del procedimiento de selección podían establecer dos tipos de adelantos: (i) adelantos directos, los que en ningún caso podían exceder en conjunto el diez por ciento (10%) del monto del contrato original, y (ii) adelantos por materiales o insumos, los que en conjunto no debían superar el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original. Con relación al adelanto directo, el artículo 156 del anterior Reglamento disponía que, en el caso que las Bases hubieran establecido el otorgamiento de éste, el contratista, dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato, podía solicitar formalmente su entrega debiendo adjuntar a su solicitud la garantía y el comprobante de pago correspondiente. En este punto, es importante precisar que el artículo 158 del anterior Reglamento establecía que la amortización del adelanto directo se realizaba mediante descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de obra. 2.2. En relación con ello, el artículo 129 del anterior Reglamento establecía que la Entidad solo podía entregar los adelantos directos contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto; la presentación de dicha garantía no podía exceptuarse en ningún caso. Al respecto, el segundo párrafo del artículo 129 del anterior Reglamento establecía que la garantía debía tener un plazo mínimo de vigencia de tres (3) meses, renovable por un plazo idéntico hasta la amortización total del adelanto otorgado, precisando que “Dicha garantía puede reducirse a solicitud del contratista hasta el monto pendiente de amortizar”. (El resaltado es agregado). Como puede advertirse, en el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado, la Entidad no podía hacer la entrega de los adelantos directos sin contar con la garantía por idéntico monto otorgada por el contratista; debiendo tenerse en cuenta que dicha garantía debía mantenerse vigente hasta que el contratista amortizara la totalidad del adelanto otorgado, pudiendo reducirse la garantía, a medida que el contratista realizaba la amortización del adelanto —mediante los descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de obra— , hasta el monto pendiente por amortizar. 2.3. Realizadas las precisiones anteriores, el artículo 174 del anterior Reglamento establecía que la Entidad podía, de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitía la terminación de los trabajos. Así, la intervención económica de la obra era una medida que se adoptaba por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos, sin llegar a resolver el contrato; cabe aclarar que la intervención económica de la obra no dejaba al contratista al margen de su participación contractual y sus obligaciones correspondientes1. Al respecto, debe precisarse que la Directiva N° 001-2003-CONSUCODE/PRE2 (en adelante, la “Directiva”), que disponía las reglas para la correcta aplicación de lo establecido en el Reglamento en cuanto se refería a la intervención económica de la obra, además de los supuestos y el procedimiento para intervenir económicamente una obra, establecía los conceptos o fondos que se debían incluir en la cuenta mancomunada que se aperturaba para tales efectos. Así, el numeral 4 del capítulo VI de la Directiva establecía que la cuenta corriente mancomunada que la Entidad ordenaba aperturar como consecuencia de la intervención económica de la obra estaba integrada por: (i) los pagos adeudados por la Entidad al contratista, (ii) aquellos fondos que provenían de las valorizaciones de avance de obra y de cualquier otro concepto que se generaba con posterioridad a la intervención económica, y (iii) los aportes en efectivo por parte del contratista. En relación con lo anterior, establecía en su numeral 8 lo siguiente: “Es obligación del contratista mantener vigentes las garantías de fiel cumplimiento y por los adelantos, por el plazo que dure la intervención hasta la liquidación del contrato”. 2.4. Ahora bien, —como ya se indicó— de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del anterior Reglamento, las garantías por los adelantos directos podían ser reducidas, a solicitud del contratista, hasta por el monto pendiente de amortizar, a medida que se cumpliera con su amortización; cabe precisar que dicha amortización de los adelantos no dejaba de realizarse aún cuando la obra hubiera sido económicamente intervenida. Por tanto, en el marco de lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, en el caso de una obra intervenida económicamente, la garantía por el adelanto directo otorgado al contratista podía ser reducida —a solicitud del contratista— hasta por el monto pendiente de amortizar; amortización que era realizada mediante descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de obra.

• CONCLUSIÓN

En el marco de lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, en el caso de una obra intervenida económicamente, la garantía por el adelanto directo otorgado 1 Al intervenirse económicamente la obra, el contratista perdía el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, a la indemnización o cualquier otro reclamo, cuando la intervención era consecuencia del incumplimiento del contratista. 2 La Directiva N° 001-2003-CONSUCODE/PRE “Intervención económica de la obra” fue aprobada mediante la Resolución

N° 010-2003-CONSUCODE/PRE.

al contratista podía ser reducida —a solicitud del contratista— hasta por el monto pendiente de amortizar; amortización que era realizada mediante descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de obra. Jesús María, 25 de marzo de 2022 ZAV ALA Patricia Mercedes FAU 20419026809 soft Motivo: Soy el autor del documento Fec ha: 25.03.2022 16:36:00 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa JDS/.