Opinión N° 19-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente: 11694 T.D.: 20978733

OPINIÓN N° 019-2022/DTN

Empresa: Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción - SENCICO Asunto: Aplicación de la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD en contratos de supervisión de obras. Referencia: Formulario de solicitud de consulta ingresado con fecha 03.FEB.2022.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de SENCICO formula varias consultas referidas a la aplicación de Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, en lo que respecta al impacto sobre el contrato de supervisión de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:  “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444.  “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto Supremo N° 377-2019-EF, Decreto Supremo N° 168- 2020-EF, Decreto Supremo N° 250-2020-EF y Decreto Supremo Nº 162-2021- MONTOYA Carla Gabriela FAU EF. 20419026809 hard Motivo: Doy V° B° Fecha: 24.03.2022 16:08:08 -05:00 Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “Conforme lo establecido en el numeral 7.6.3. y en el numeral 7.6.2. de la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD – Alcances y Disposiciones para la Reactivación de Obras Publicas y Contratos de Supervisión en el marco de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, la Entidad notifica al Supervisor de Obra dentro del plazo establecido en la directiva, su pronunciamiento sobre la cuantificación de los mayores gastos generales vinculados a la ampliación de plazo y los costos en los que incurrirá la supervisión por la implementación de las medidas de prevención y control de COVID-19. Respecto con ello, considerando que se mantiene el estado emergencia ¿Es posible que la Entidad pueda aprobar la modificación de la cuantificación de los costos por la implementación de la medidas de prevención y control de covid-19, para cubrir los gastos por dicha implementación que comprende del año 2021 y el año 2022, dado que el monto aprobado por la Entidad y solicitada por el supervisor del obra, solamente cubrió el costo del año 2020?” (Sic.). 2.1.1. En primer término, es importante señalar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. En ese sentido, el presente análisis se encontrará circunscrito a lo estrictamente normativo y no al contexto de una contratación en particular, motivo por el cual se brindarán alcances generales relacionados con el tenor de la consulta planteada, conforme a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado y la normativa especial emitida durante Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID- 19. Sobre el Estado de Emergencia Nacional dictado mediante Decreto Supremo N° 044- 2020-EF y su repercusión en los contratos públicos. Efectuada dicha aclaración, es importante mencionar que nuestro país se ha visto afectado por la pandemia generada por el COVID-19. Ante ello, el Gobierno Nacional decretó, mediante Decreto Supremo N° 044-2020-EF, el Estado de Emergencia Nacional con la finalidad de contener su avance, situación que -a su vez- determinó la paralización de una gran cantidad de contratos suscritos al amparo de la normativa de contrataciones del Estado. En ese sentido, a efectos de poder reiniciar aquellos contratos paralizados a raíz de la pandemia, se generó la necesidad de incorporar ciertas medidas y protocolos por parte de los sectores competentes, con la finalidad evitar la propagación del virus en dichos entornos de trabajo; no obstante, tal necesidad también ha traído como consecuencia una modificación sustancial de las condiciones iniciales en las que estos contratos fueron celebrados. De esta manera, si bien la normativa de contrataciones del Estado ha previsto una serie de figuras de modificación contractual para atender las situaciones antes descritas (tales como adicionales, reducciones o ampliaciones de plazo), ante esta coyuntura extraordinaria, el legislador ha considerado que, en el caso especial de los contratos de ejecución y de supervisión de obra paralizados por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID-19, se observen reglas excepcionales, las que se plasmaron en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-

2020-OSCE/CD.

Ámbito de aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD. 2.1.2. Al respecto, se debe mencionar que el primer párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 establece lo siguiente: “Para la reactivación de los contratos de obra vigentes y sus respectivos contratos de supervisión, bajo el ámbito del régimen general de las contrataciones del Estado, cuya ejecución de la inversión se ha visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19, aprobado por el D.S. N° 044-2020-PCM y sus modificatorias, resultan de aplicación, de forma excepcional, las siguientes disposiciones (…)” (El énfasis es agregado). En concordancia con ello, el numeral III de la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD1, al definir su ámbito de aplicación o alcance, ha dispuesto lo siguiente: “En el marco de lo establecido por la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1486, la presente Directiva es aplicable a los contratos de obra y sus respectivos contratos de supervisión, así como el régimen especial establecido al amparo del régimen general de las contrataciones del Estado (…) cuya ejecución se ha visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional dispuesto por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus modificatorias”. Como se puede advertir, tanto la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, como la Directiva N° 005- 2020-OSCE/CD derivada de esta, establecen de forma expresa que sus reglas son aplicables a los contratos de ejecución y supervisión de obra, que se han visto paralizados por efecto del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID- 19. Sobre el impacto en el contrato de supervisión de obra 2.1.3. Expuesto lo anterior, cabe anotar que la Directiva denomina “ampliación excepcional de plazo” (en adelante “AEP”) a aquella que se solicita en el marco de lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, a fin de reactivar el contrato de ejecución de obra paralizado por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generado por el 1 En este extremo es pertinente aclarar que la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, ha sido emitida por el OSCE en cumplimiento de mandato contemplado en el último párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N° 1486, cuyo texto literal es el siguiente: “El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en un plazo máximo de siete (7) días hábiles contados a partir de la presente Disposición, emite la directiva que establece los alcances y procedimientos para el reconocimiento de los gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo regulada en la presente

considerar para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes, el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos, entre otras que fueran necesarias en caso corresponda”.

COVID-19.

En relación con el impacto en el contrato del supervisor de obra, el numeral 7.6.1 de la Directiva dispone lo siguiente: “Como consecuencia de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo del contrato de ejecución de obra se amplía el plazo de ejecución del contrato de supervisión” (el énfasis es agregado). De esta manera, dicho dispositivo resalta el vínculo que existe entre la supervisión de la obra y la ejecución de esta, reconociendo los efectos de la ampliación excepcional de plazo que repercuten en el contrato de supervisión de obra. Asimismo, el numeral 7.6.2 de la Directiva establece que “Por la ampliación excepcional de plazo antes mencionada [es decir, la del contrato de ejecución de obra], el Supervisor podrá solicitar el reconocimiento y pago de gastos generales, y los costos debidamente acreditados, por la implementación de las medidas de prevención y control del covid-19, dispuestas para su actividad por el sector competente, y que resulten aplicables a su contrato” (el subrayado es agregado). Como se puede advertir, la AEP del contrato de obra, repercutirá de manera directa en el contrato de supervisión (al ser este un contrato accesorio2); dicha repercusión se manifiesta tanto en el plazo del contrato de supervisión como en su monto. A mayor abundamiento, cabe señalar que al ampliarse el plazo del contrato de obra se deberá extender también el plazo del contrato de supervisión, pues los servicios de supervisión tendrán que prestarse por un periodo mayor al inicialmente previsto. Ahora bien, dado que todos los contratos deben contar con un plazo determinado o determinable, el plazo de extensión de los servicios de supervisión deberá ser definido tomando en cuenta el nuevo plazo de ejecución de la obra, conforme a lo aprobado en la ampliación excepcional de plazo. De esta manera, la ampliación de plazo del contrato de supervisión –prevista en el numeral 7.6 de la Directiva- deberá ser cuantificada tomando en cuenta el periodo de la ampliación excepcional del plazo de la obra que fue aprobado por la Entidad3; ello a efectos de garantizar que los trabajos realizados por el contratista ejecutor de la obra sean controlados de forma permanente por el supervisor durante todo el 2 Cabe señalar que si bien el contrato de supervisión es un contrato independiente del contrato de obra -en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas-, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo. Esta relación de accesoriedad determina que los eventos que afectan la ejecución de la obra, por lo general, también afectan las labores del supervisor. 3 Para tales efectos, el literal a) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, señala que para sustentar su solicitud de ampliación excepcional de plazo, el ejecutor de obra debe presentar, como mínimo:

• Cuantificación de la ampliación de plazo contractual, basada en la ruta crítica de la obra.
• Nuevo cronograma de ejecución, que incluye la fecha de inicio o reinicio del plazo de ejecución, según corresponda.
• Programa de ejecución de obra (CPM).
• Calendario de avance de obra actualizado.
• Nuevo calendario de adquisición de materiales y de utilización de equipos, teniendo en cuenta las medidas del sector

competente.

• Plan de seguridad y salud para los trabajadores actualizado.
• Propuesta de reemplazo de personal clave (…).

A partir de tales documentos se podrá determinar el periodo de ampliación excepcional de plazo, considerando el reinicio de las labores y la fecha de finalización de las mismas.

periodo de ejecución restante, es decir, desde el reinicio de los trabajos en obra hasta su culminación. Por su parte, en lo que se refiere al monto del contrato de supervisión, éste, en la gran mayoría de casos, también se verá afectado dado que el supervisor deberá incurrir en conceptos económicos no previstos inicialmente en el contrato para poder reiniciar sus actividades conforme a los nuevos parámetros legales, es decir, ajustándose a las medidas de prevención y control del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes. 2.1.4 Por otro lado, es importante resaltar que tras la aprobación de la AEP del contrato de obra (así como del correspondiente contrato de supervisión), podrían presentarse nuevas circunstancias que generen que la ejecución de la obra se extienda por un periodo incluso mayor al ya establecido. Así por ejemplo, en el marco de lo regulado en el segundo párrafo del numeral 6.44 y en el numeral 7.5.25 de la Directiva, las partes podían revisar periódicamente tanto (i) el plazo del contrato de obra previamente aprobado, como (ii) los conceptos económicos reconocidos por la implementación de las medidas para prevención y control frente a la propagación del COVID-19, al haber sido estos aprobados sobre la base de estimaciones de rendimientos o aproximaciones. De igual manera, de conformidad con el capítulo IX de la Directiva, posteriormente a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo del contrato de obra, los sectores competentes podrían dictar nuevas medidas para la prevención y control por COVID-19, que además de repercutir en el monto del contrato de obra, también podrían impactar en el plazo del mismo. Ante cualquiera de estos supuestos, se generaría la necesidad de modificar el plazo del contrato de obra (el cual previamente había sido modificado mediante la AEP), y a su vez, ello repercutiría en el contrato de supervisión, requiriendo que el plazo de este último también sea modificado. Así, respecto de la modificación del contrato de supervisión, el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, establece que las Entidades se encuentran facultadas para acordar con el ejecutor de obra y con el supervisor de la obra modificaciones contractuales que permitan implementar medidas para la prevención y control frente a la propagación del 4 “6.4 (…) periódicamente, las partes podrán revisar el impacto en plazo, los conceptos económicos, costos y mecanismos de compensación que acordaron para reactivar la obra, y modificar el contrato cuando corresponda; ello con la finalidad de mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes, de modo tal que se cumpla con la disposición del DLEG que prevé el reconocimiento del costo que demande la implementación de las medidas para prevenir y controlar la propagación del COVID- 19.” 5 “7.5.2. La cuantificación de aquellos costos directos y gastos generales que implique la implementación de las medidas para prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes, propuestos por el Ejecutor de Obra, podrá ser objeto de revisión periódica, a pedido de cualquiera de las partes, al haber sido propuesta y aprobada en base a estimaciones de rendimientos y/o aproximaciones, con la finalidad de verificar su correspondencia con los rendimientos reales del periodo y/o con los precios actuales del mercado, en procura de preservar el equilibrio entre las prestaciones.” COVID-19 dispuestas por los sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocer el costo que ello demande6. Sobre este último punto, cabe señalar que si bien el Decreto Legislativo N° 1486 dispone que las Entidades se encuentran facultadas a “acordar” con el ejecutor de la obra y supervisor de la obra modificaciones contractuales, ello no significa que las modificaciones que dichas partes acuerden no cumplan con aquellas formalidades imprescindibles o que a través de estas se reconozcan conceptos económicos (gastos y costos) sin el sustento debido. En relación a ello, mediante Opinión N° 079-2021/DTN se precisó lo siguiente “Para efectos de lo previsto en la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD es necesario que se deje constancia del sustento del acuerdo de las partes y de la aprobación por parte de la Entidad respecto al incremento del costo del contrato. Aquellos conceptos económicos que sean reconocidos mediante dicha modificación deben encontrarse debidamente sustentados, a efectos de salvaguardar el correcto uso de los recursos públicos.” (El subrayado es agregado). De esta manera, la modificación del contrato de supervisión , tanto para extender el plazo de los servicios de supervisión, así como para reconocer aquellos conceptos económicos, según corresponda, debía realizarse según acuerdo entre las partes, de conformidad con el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, siendo necesario que se deje constancia del sustento de dicho acuerdo y de la aprobación de la Entidad respecto al incremento del costo del contrato; asimismo, aquellos conceptos económicos que sean pagados en virtud de dicha modificación deben encontrarse debidamente acreditados, a efectos de salvaguardar el correcto uso de los recursos públicos. 2.1.5 Recapitulando lo señalado, la Entidad al aprobar la ampliación excepcional del plazo de ejecución de obra debía -entre otros aspectos- establecer un nuevo calendario de ejecución, en el cual se precise la fecha de reinicio y finalización de la obra. Así, en función de dicha reprogramación del calendario de ejecución de obra, se debía cuantificar –a su vez– la ampliación de plazo del contrato de supervisión, ello a efectos de garantizar que la obra sea supervisada desde su reinicio hasta su finalización. En virtud de dicha ampliación, el supervisor podía solicitar el reconocimiento y pago de gastos generales, y los costos debidamente acreditados que correspondan a tal periodo. Ahora bien, luego de aprobada la ampliación excepcional de plazo del contrato de obra y del correspondiente contrato de supervisión –conforme a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD– podían suscitarse circunstancias que originen una nueva extensión del plazo de ambos contratos. 6 Asimismo, el numeral 9.4 de la Directiva, al referirse específicamente a los contratos de supervisión afectados por la emisión de medidas para la prevención y control por COVID-19, dispuestas por los sectores competentes con posterioridad a la aprobación de la AEP, dispone lo siguiente: “Tratándose de contratos de supervisión de obra, el reconocimiento y pago del precio por las medidas efectivamente implementadas por el contratista se sujetan al acuerdo al que arriben las partes, previa emisión por la Entidad de la resolución que autoriza el incremento del costo del contrato.” (El énfasis es agregado).

En el supuesto que la extensión del servicio de supervisión se hubiese originado por alguna modificación del contrato de obra realizada en aplicación Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, la modificación del contrato de supervisión, para extender su plazo y reconocer los conceptos económicos que correspondan, debía realizarse de conformidad con lo dispuesto en el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486. Finalmente, cabe precisar que cuando la extensión del servicio de supervisión se hubiese generado por alguna modificación del contrato de obra cuyo origen no radica en la aplicación del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005- 2020-OSCE/CD, sino en otro tipo de circunstancias (por ejemplo, lluvias, retrasos imputables al propio contratista, etc.), deberá aplicarse las disposiciones previstas en el régimen general, según corresponda a cada caso7. 2.2. “En el caso se pueda aprobar la modificación sobre el pronunciamiento de la Entidad de la cuantificación de los costos en los que incurrirá la supervisión por la implementación de las medidas de prevención y control de COVID-19, este debe ser aprobado por el Titular de la Entidad o del servidor en quien se haya delegado dicha facultad.?” (Sic.) 2.2.1. Al respecto, debe indicarse que el acápite IX de Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, establece disposiciones sobre modificaciones por la implementación de medidas para la prevención y control por Covid-19, dispuestas por los sectores competentes con posterioridad a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo. No obstante, en dicho acápite, así como en las demás disposiciones de la Directiva, no se regula de manera específica quien es el responsable de aprobar las modificaciones al contrato de supervisión de obra. Sin perjuicio de ello, atendiendo al mismo criterio aplicado en el caso de contratos de ejecución de obras8, las modificaciones al contrato de supervisión de obra posteriores a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo, cuyo origen radique en la aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, deberán ser aprobadas por el titular de la Entidad o el servidor en quien se hubiese delegado dicha facultad.

• CONCLUSIONES

3.1 La Entidad al aprobar la ampliación excepcional del plazo de ejecución de obra debía -entre otros aspectos- establecer un nuevo calendario de ejecución, en el cual se precise la fecha de reinicio y finalización de la obra. Así, en función de dicha reprogramación del calendario de ejecución de obra, se debía cuantificar –a su vez– la ampliación de plazo del contrato de supervisión, ello a efectos de garantizar que 7 Para mayor detalle puede revisarse el numeral 2.1.4 de la Opinión N° 099-2021/DTN y el numeral 2.2.4 de la Opinión Nº 097- 2021/DTN. 8 De acuerdo a los numerales 7.5.3 y 9.3 de la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD.

la obra sea supervisada desde su reinicio hasta su finalización. En virtud de dicha ampliación, el supervisor podía solicitar el reconocimiento y pago de gastos generales, y los costos debidamente acreditados que correspondan a tal periodo. 3.2 Luego de aprobada la ampliación excepcional de plazo del contrato de obra y del correspondiente contrato de supervisión –conforme a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD– podían suscitarse circunstancias que originen una nueva extensión del plazo de ambos contratos. En el supuesto que la extensión del servicio de supervisión se hubiese originado por alguna modificación del contrato de obra realizada en aplicación Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, la modificación del contrato de supervisión, para extender su plazo y reconocer los conceptos económicos que correspondan, debía realizarse de conformidad con lo dispuesto en el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486. 3.3 Atendiendo al mismo criterio aplicado en el caso de contratos de ejecución de obras, las modificaciones al contrato de supervisión de obra posteriores a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo, cuyo origen radique en la aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, deberán ser aprobadas por el titular de la Entidad o el servidor en quien se hubiese delegado dicha facultad. Jesús María, 24 de marzo de 2022 ZAVALA Patricia Mercedes FAU 20419026809 soft M Fe o c ti h v a o : : S o . y 0 3 e . l a u t o r d e :2 l d : o c u - m e : n t o

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP.