Opinión N° 11-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 15250 T.D. 20996744 OPINIÓN Nº 011-2022/DTN Entidad: Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles – SENACE Asunto: Contratos de arrendamiento de bienes inmuebles Referencia: Formulario S/N de fecha 10.FEB.2022 – Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles – SENACE, formula una consulta sobre los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles que se celebran en el marco de la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344- 2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas planteadas en el documento de la referencia, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA del OSCE. Al respecto, se advierte que la segunda y tercera consulta no versan sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sino que solicitan que el OSCE determine si la decisión de realizar reducciones a un contrato en particular implicaría que la Entidad ejerce facultades de forma retroactiva y se estaría afectando el equilibrio económico financiero del contrato, aspectos que deben ser definidos evaluando los elementos del caso materia de análisis. Por tal motivo, se atenderá sólo la consulta que cumple con todos los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA.

modificatorias2. Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente: “En los contratos de arrendamiento de inmueble, que son de carácter divisible, que por sus características es un contrato de tracto sucesivo y de ejecución continuada, para efectos de realizar una reducción ¿es posible aplicar hasta el 25% del monto total del contrato original; o, se debe efectuar la reducción de hasta el 25% sobre el monto de las prestaciones pendientes de ejecutar?” (Sic). 2.1. De manera previa, es importante aclarar que el OSCE tiene competencia para desarrollar criterios interpretativos generales respecto del sentido y alcance de las disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado y no para emitir pronunciamiento respecto de casos particulares. En esa medida, la presente opinión se limitará a desarrollar alcances generales sobre la reducción de prestaciones en contratos que se celebran en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, sin determinar si el contrato que motiva la consulta es —o no— divisible o tiene otras características particulares que deban ser analizadas para el caso en concreto. 2.2. Precisado lo anterior, debe indicarse que el literal j) del artículo 27 de la Ley establece que, excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor, sin la necesidad de realizar un procedimiento de selección de naturaleza competitiva, “(…) para el arrendamiento de bienes inmuebles (…)”. De esta forma, las Entidades se encuentran facultadas a arrendar bienes inmuebles realizando el procedimiento de selección de contratación directa3 —procedimiento de selección no competitivo—, teniendo en consideración que dicha facultad no enerva la obligación de cumplir con todos los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías establecidos en la Ley y el Reglamento para la fase de planificación y actuaciones preparatorias y de ejecución contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del Reglamento. 2.3. Señalado lo anterior, es preciso indicar que el artículo 34 de la Ley establece los supuestos por los cuales es posible modificar el contrato, siendo estos: (i) la ejecución de prestaciones adicionales, (ii) la reducción de prestaciones, (iii) la autorización de ampliaciones de plazo y (iv) otros contemplados en la Ley y el Reglamento. Así, respecto de la reducción de prestaciones, debe indicarse que el numeral 34.3 el artículo 34 de la Ley establece que, excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad, puede ordenar la reducción de servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original. Cabe señalar que dicho supuesto de modificación contractual puede ser aplicado a cualquier contrato celebrado bajo el amparo de la normativa de contrataciones del Estado, incluyendo aquellos derivados de los procedimientos de selección de contratación directa. Al respecto, es importante precisar que la potestad de aprobar la reducción de prestaciones responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se 2 La última modificación al Decreto Supremo N° 344-2018-EF ha sido realizada mediante el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de 2021. 3 Cabe señalar que el procedimiento, requisitos y condiciones para la aprobación de las contrataciones directas se encuentran previstos en los artículos 101 y 102 del Reglamento.

enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público —como lo es el régimen de contrataciones del Estado—, en los que la Administración Pública representa el interés general, el servicio público, y su contraparte (el contratista) representa al interés privado4. Asimismo, es pertinente mencionar que este Organismo Técnico Especializado en diversas opiniones5 ha señalado que, aún cuando la normativa de contrataciones del Estado no lo haya establecido expresamente, la Entidad solo puede aprobar la reducción de prestaciones en aquellos casos en los que la obligación a cargo del contratista tenga carácter divisible; cabe precisar que ésta condición de la prestación a cargo del contratista (el carácter divisible de la prestación) implica que ésta pueda ser ejecutada parcialmente sin que ello ocasione un detrimento que le impida cumplir la finalidad para la cual fue contratada. Al respecto, debe indicarse que el OSCE no tiene competencia para determinar si una prestación en particular es, o no, divisible. Aclarado lo anterior, y en concordancia con lo establecido en el artículo 34 de la Ley, corresponde mencionar que la Entidad puede disponer la reducción de prestaciones respecto de aquellas prestaciones que no hubieran sido ejecutadas por el contratista y siempre hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original6. En definitiva, en el caso de los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, es posible reducir las prestaciones hasta el veinticinco por ciento (25%) calculado respecto del monto del contrato original, de conformidad con lo establecido en el numeral 34.3 del artículo 34 de la Ley.

• CONCLUSIÓN

En el caso de los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, es posible reducir las prestaciones hasta el veinticinco por ciento (25%) calculado respecto del monto del contrato original, de conformidad con lo establecido en el numeral 34.3 del artículo 34 de la Ley. Jesús María, 22 de febrero de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa JDS 4 De la Puente y Lavalle, M. (1999) Las cláusulas exorbitantes, Lima – Perú, Themis, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 39, pág. 37. 5 Entre otras, la Opinión N° 156-2016/DTN, N° 146-2017/DTN y 202-2019/DTN. 6 A mayor abundamiento, se recomienda revisar la Opinión N° 156-2016/DTN.