Opinión N° 009-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 5613 T.D. 20803326 OPINIÓN Nº 009-2022/DTN Solicitante: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional Provías Nacional Asunto: Gastos generales en contratos de servicios ejecutados bajo el sistema de precios unitarios Referencia: Formulario S/N de fecha 12.ENE.2022 – Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional, señor Jorge Roberto Ñahue Sivirichi, formula varias consultas referidas a los gastos generales en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1341, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF y

modificado por Decreto Supremo N° 056-2017- EF, vigente desde 03 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.

Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “¿En los contratos de servicios en general, bajo el sistema de contratación a precios unitarios, los gastos generales deben ser acreditados?” 2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que la normativa de Contrataciones del Estado1 define a los gastos generales, a través del Anexo de Definiciones del Reglamento, como “Aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio”. (El énfasis es agregado). Al respecto, cabe anotar que dichos gastos generales se clasifican de la siguiente manera: a) gastos generales fijos, que son aquellos que no se encuentran relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista; y, b) gastos generales variables, los cuales están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista. De esta manera, se advierte que los gastos generales –fijos o variables- que establece la normativa de Contrataciones del Estado son costos indirectos en los que el contratista incurre al ejecutar determinada prestación, lo cual implica que deben ser considerados en la oferta que cada postor formula al participar en un procedimiento de selección para contratar con el Estado, dado que pueden tener incidencia en el costo total de la prestación a contratar. 2.1.2. En relación con lo anterior, debe indicarse que el artículo 52 del Reglamento establece el contenido mínimo de la oferta, precisando que los documentos del procedimiento de selección detallan dicho contenido, el cual debe comprender - entre otros conceptos- el monto de la oferta y el detalle de precios unitarios (detalle que obedece al sistema de contratación de precios unitarios cuando éste ha sido establecido en los documentos del procedimiento de selección), así como el monto de la oferta de la prestación accesoria, según corresponda. Ahora bien, es importante señalar que el segundo párrafo del literal f) del referido artículo establece, expresamente, que las ofertas incluyen todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio en general, consultoría u obra a adquirir o contratar. En ese sentido, se advierte que si algún costo indirecto relacionado con los gastos generales a incurrirse por la prestación de un servicio en general tuviera incidencia sobre el costo total de la oferta, ésta debería incluirlo, conforme a lo 1 La cual se encuentra compuesta por la Ley, su Reglamento y las normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.

establecido en el artículo 52 del Reglamento. Sobre el particular, cabe anotar que la normativa de Contrataciones del Estado no ha previsto la necesidad de “acreditar”, específicamente, los gastos generales que conforman la oferta, durante el procedimiento de selección2, y menos como condición para el pago correspondiente por el servicio contratado, siendo que esto último constituye la obligación principal que asume una Entidad cuando contrata con el proveedor de la oferta ganadora3. Sin perjuicio de ello, debe indicarse que conforme a lo establecido en el artículo 140 del Reglamento4, tratándose de contratos para la prestación de servicios en general –incluyendo aquellos ejecutados bajo el sistema a precios unitarios5- las ampliaciones del plazo que se aprueben generan el reconocimiento y pago de los gastos generales debidamente acreditados; es decir, en dicho contexto, se exige que los gastos generales que deriven de la ampliación de plazo sean debidamente acreditados, como condición para su reconocimiento y pago respectivo. 2.1.3. Por lo expuesto, se advierte que en el marco de un contrato de servicios en general ejecutado bajo el sistema de precios unitarios, el monto de la oferta ganadora comprende todos conceptos que inciden sobre el costo total del servicio contratado, como es el caso de los gastos generales incurridos para ejecutar dicha prestación, respecto de los cuales, la normativa de contrataciones del Estado no exige su acreditación, salvo para el caso de los mayores gastos generales derivados de la aprobación de una ampliación de plazo, los cuales sí deben ser acreditados por el contratista para su reconocimiento y pago, respectivamente. 2.2. “¿Para el pago de los gastos financieros, relacionados con las cartas fianzas, se podría solicitar al contratista su acreditación?” 2 Cabe señalar que durante el desarrollo del procedimiento de selección, la Entidad verifica el contenido de la oferta para determinar si ésta se ajusta a los parámetros establecidos por la normativa de Contrataciones del Estado, pudiendo rechazarla –entre otros casos- cuando el monto ofertado supera la disponibilidad presupuestal, conforme a lo establecido en los artículos 28 de la Ley y 47 del Reglamento, según corresponda. 3 En el marco de los contratos suscritos al amparo de la normativa de Contrataciones del Estado, el pago constituye la principal obligación que asume una Entidad frente al contratista, como contraprestación por la ejecución de las prestaciones contratadas, mientras que éste último se obliga a ejecutar dichas prestaciones conforme a los términos establecidos en el contrato (el cual está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección, la oferta ganadora y cualquier otro documento derivado del procedimiento de selección que establezca obligaciones para las partes). 4 Conforme a lo establecido en el sexto párrafo del referido artículo, “Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios en general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad”. 5 En virtud de dicho sistema de contratación, “En el caso de bienes, servicios en general y consultorías, el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios en función de las cantidades referenciales contenidas en los documentos del procedimiento de selección y que se valorizan en relación a su ejecución real, durante un determinado plazo de ejecución”. (El subrayado es agregado).

2.2.1. Tal como se indicó al absolver la primera consulta, en el marco de un contrato de servicios en general ejecutado bajo el sistema de precios unitarios, el monto de la oferta ganadora comprende todos conceptos que inciden sobre el costo total del servicio contratado, como es el caso de los gastos generales incurridos para ejecutar dicha prestación, respecto de los cuales, la normativa de contrataciones del Estado no exige su acreditación como condición para el pago respectivo; salvo para el caso de los mayores gastos generales derivados de la aprobación de una ampliación de plazo, los cuales sí deben ser acreditados por el contratista para su reconocimiento y pago, respectivamente. En ese sentido, el costo que representen las garantías otorgadas como parte del proceso de contratación con el Estado y que forme parte de los gastos generales que inciden en el costo de la oferta ganadora, constituye parte del costo total del servicio contratado, no siendo necesaria su acreditación para el pago correspondiente por la ejecución de dicha prestación, salvo para el caso de los mayores gastos generales derivados de la aprobación de una ampliación de plazo, en cuyo caso sí deben acreditarse dichos gastos generales para su reconocimiento y pago respectivo, tal como establece el artículo 140 del Reglamento. 2.3. “¿Si en un contrato de servicio general, bajo el sistema de contratación a precios unitarios, los gastos generales correspondientes a los gastos financieros (carta fianza de fiel cumplimiento y carta fianza de adelanto directo) fuesen desproporcionales e incongruentes con la realidad, es posible que, en aplicación del principio de equidad y/o el sistema a precios unitarios, se solicite al contratista la acreditación de dichos conceptos? 2.3.1. De manera previa, debe reiterarse que las consultas que absuelve esta Dirección Técnico Normativa son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y sin hacer alusión a asuntos o casos específicos; en ese sentido, no es posible determinar, en vía de Opinión, respecto de un contrato de servicios en general, en particular. 2.3.2. Sin perjuicio de ello, cabe anotar que conforme a lo señalado precedentemente, en el marco de un contrato de servicios en general ejecutado bajo el sistema de precios unitarios, el monto de la oferta ganadora comprende todos los conceptos que inciden sobre el costo total del servicio contratado, como es el caso de los gastos generales incurridos para ejecutar dicha prestación, respecto de los cuales, la normativa de contrataciones del Estado no exige su acreditación como condición para el pago respectivo, salvo para el caso de los mayores gastos generales derivados de la aprobación de una ampliación de plazo, los cuales sí deben ser acreditados por el contratista para su reconocimiento y pago, respectivamente. En ese contexto, el costo que representen las garantías otorgadas como parte del proceso de contratación con el Estado y que forme parte de los gastos generales que inciden en el costo de la oferta ganadora, constituye parte del costo total del servicio contratado, que al haber sido evaluado para determinar su adjudicación, no resulta necesario su acreditación para el pago correspondiente por la ejecución de dicha prestación, salvo para el caso de los mayores gastos generales derivados de la aprobación de una ampliación de plazo, en cuyo caso sí deben acreditarse dichos gastos generales para su reconocimiento y pago respectivo, tal como establece el artículo 140 del Reglamento.

• CONCLUSIONES

3.1. En el marco de un contrato de servicios en general ejecutado bajo el sistema de precios unitarios, el monto de la oferta ganadora comprende todos losconceptos que inciden sobre el costo total del servicio contratado, como es el caso de los gastos generales incurridos para ejecutar dicha prestación, respecto de los cuales, la normativa de contrataciones del Estado no exige su acreditación, salvo para el caso de los mayores gastos generales derivados de la aprobación de una ampliación de plazo, los cuales sí deben ser acreditados por el contratista para su reconocimiento y pago, respectivamente. 3.2. El costo que representen las garantías otorgadas como parte del proceso de contratación con el Estado y que forme parte de los gastos generales que inciden en el costo de la oferta ganadora, constituye parte del costo total del servicio contratado, que al haber sido evaluado para determinar su adjudicación, no resulta necesario su acreditación para el pago correspondiente por la ejecución de dicha prestación, salvo para el caso de los mayores gastos generales derivados de la aprobación de una ampliación de plazo, en cuyo caso sí deben acreditarse dichos gastos generales para su reconocimiento y pago respectivo, tal como establece el artículo 140 del Reglamento. Jesús María, 17 de febrero de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA/gms