Opinión N° 005-2022/DTN

Expediente Nº 1763 – 116994 T.D. 20430558 – 20431400 – 20784048 OPINIÓN Nº 005-2022/DTN Entidad: Estudio Echecopar S.R.L. Asunto: Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado respecto de contrataciones cuyo monto era igual o inferior a tres 3 UIT. Referencia: Carta S/N recibida el 07.ENE.2022

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Estudio Echecopar S.R.L., a través de su Gerente General, señor Eduardo Ego Aguirre y su socia, señora (ita) Zita Aguilera Becerril, formulan una consulta relacionada con el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado en contrataciones cuyo monto era igual o inferior a tres 3 UIT. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Anterior Ley” a la aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017.
• “Anterior Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.

1 Cabe precisar que si bien el documento de la referencia tiene como asunto “Subsanamos solicitud de absolución de consultas en vía de Opinión”, téngase presente que con fecha 30 de diciembre de 2021 se remitió al consultante el Oficio N° D000521-2021-DTN/OSCE a través del cual se indicó que sus consultas no podrían ser atendidas en vía de opinión. Sin perjuicio de lo indicado, en aplicación del “principio de informalismo”, su solicitud actual será atendida como “nueva consulta”.

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Confirmar que, bajo el periodo de vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento, en aquellos casos en que se trata de necesidades cuya cuantía no supera las 3 UIT, no son exigibles los requisitos y formalidades que prevé la mencionada normativa de contratación pública para los procedimientos de selección y la ejecución de los respectivos Contratos u Órdenes de Servicio, tales como: realizar una convocatoria pública a través del SEACE, tener Términos de Referencia o Bases aprobadas, y, tampoco la aplicación de la penalidad por mora de manera automática si ello no ha sido expresamente previsto en los Términos de Referencia u Orden de Servicio respectiva” (Sic). 2.1.1. De manera previa, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin estar relacionadas a situaciones o casos particulares. En esa medida, debe aclararse que la presente Opinión brindará alcances generales sobre las consideraciones que deben tener las Entidades respecto al ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado en contrataciones cuyo monto era igual o inferior a tres 3 UIT. 2.1.2. En principio, debe indicarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la anterior Ley, el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado se configuraba teniendo en consideración dos criterios: (i) el criterio subjetivo, referido a los sujetos que debían ajustar sus actuaciones a las disposiciones de la mencionada normativa; y (ii) el criterio objetivo, referido a las contrataciones que se encontraban bajo su ámbito de aplicación. De esta manera, se encontraban bajo el ámbito de aplicación de la anterior normativa de contrataciones del Estado, todas aquellas contrataciones que realizaban las Entidades de la Administración Pública para abastecerse de bienes, servicios y obras, cuyo pago se efectuaba con cargo a fondos públicos2. No obstante, el artículo 3 de la anterior Ley establecía, de manera expresa, una lista de supuestos que pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicación de la anterior normativa de contrataciones del Estado, se encontraban fuera del ámbito de esta. 2.1.3. Entre los supuestos de inaplicación previstos por la anterior Ley, se encontraba el previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 que disponía que la normativa de contrataciones del Estado no resultaba aplicable para: “Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo 2 Según se establecía en el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, “son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público”. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisaba que fondos públicos “son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas”. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señalaba que “los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan”.

de Convenios Marco, conforme a lo que establezca el reglamento3”. (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar, las contrataciones cuya cuantía era igual o inferior a 3 UIT se encontraban fuera del ámbito de aplicación de la anterior normativa de contrataciones del Estado, lo que implicaba que para llevarlas a cabo no resultaba obligatoria la aplicación de las disposiciones (prescripciones, requisitos o formalidades) de la anterior normativa de contrataciones del Estado. Ahora, pese a ello, este mismo dispositivo aclara que esta prerrogativa de no aplicar la anterior normativa de Contratación Pública, no enervaba la obligación de las Entidades de salvaguardar el uso de los recursos públicos; situación que implicaba la observancia obligatoria de los principios que regían a toda contratación pública 4, sin perjuicio de otras reglas y principios previstos por la normativa que regulaba el flujo económico financiero de la contratación pública5. Adicionalmente, se debe agregar que había disposiciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado que resultaban aplicables incluso a las contrataciones cuya cuantía era menor a 3 UIT; así por ejemplo, el artículo 68 de la Ley, concordante con el artículo 287 del Reglamento exigía a todas las Entidades la utilización del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), independientemente del régimen legal de contratación pública o fuente de financiamiento de la contratación. En mérito a dicha obligación, la Entidad debía registrar, mensualmente, en el SEACE las contrataciones por montos de una (1) a tres (3) UIT6 realizadas en el mes anterior. 2.1.4. Aclarado lo anterior, respecto de la consulta formulada, se puede concluir que las contrataciones cuya cuantía era igual o inferior a 3 UIT se encontraban fuera del ámbito de aplicación de la anterior normativa de contrataciones del Estado, por lo que se podían llevar a cabo sin aplicar sus disposiciones (prescripciones, requisitos y formalidades). No obstante, de acuerdo con el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la anterior Ley, las 3 Literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley. 4 En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, señalando en el numeral 19 de la Sentencia recaída en el Expediente N°020-2003-AI/TC, lo siguiente: “(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario”. (El énfasis es agregado) 5 Artículo X “Eficiencia en la ejecución de los fondos públicos” y artículo XII “Transparencia presupuestal”, entre otros principios, previstos en la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. 6 De conformidad el numeral V “Definiciones” de la Directiva N° 007-2012-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables al registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE)”, la contratación de (1) a (3) UIT se definía como“ (…) el acuerdo entre una Entidad y un proveedor que se perfecciona a través de la notificación de la orden de compra u orden de servicio, según corresponda, que emite la Entidad a nombre de un proveedor por el monto de una (1) a tres (3) UIT, en mérito de la cual éste último, a partir de su recepción, se obliga a proveer lo requerido asumiendo la Entidad el pago de la retribución económica, con cargo a fondos públicos.” Entidades debían llevar a cabo dichas contrataciones salvaguardando el uso de los recursos públicos y conforme a los principios que regían a toda contratación pública; asimismo, debían aplicar lo dispuesto en el artículo 287 del anterior reglamento, de corresponder. Finalmente, respecto de las contrataciones cuya cuantía era igual o inferior a 3 UIT, es preciso anotar que, como consecuencia del parámetro de actuación contemplado en el citado el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la anterior Ley, las Entidades podían implementar lineamientos en sus normas de organización interna que establecieran los mecanismos apropiados para garantizar la eficiencia y transparencia en el uso de los recursos públicos. Estos lineamientos podían haber implicado la aplicación de determinadas figuras contempladas en la anterior normativa de contrataciones del Estado7.

• CONCLUSIONES

3.1 Las contrataciones cuya cuantía era igual o inferior a 3 UIT se encontraban fuera del ámbito de aplicación de la anterior normativa de contrataciones del Estado, por lo que se podían llevar a cabo sin aplicar sus disposiciones (prescripciones, requisitos o formalidades). No obstante, de acuerdo con el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la anterior Ley, las Entidades debían llevar a cabo dichas contrataciones salvaguardando el uso de los recursos públicos y conforme a los principios que regían toda contratación pública; asimismo, debían aplicar lo dispuesto en el artículo 287 del anterior reglamento, de corresponder. 3.2 Respecto de las contrataciones cuya cuantía era igual o inferior a 3 UIT, como consecuencia del parámetro de actuación contemplado en el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la anterior Ley, las Entidades podían implementar lineamientos en sus normas de organización interna que establecieran los mecanismos apropiados para garantizar la eficiencia y transparencia en el uso de los recursos públicos. Estos lineamientos podían haber implicado la aplicación de determinadas figuras contempladas en la anterior normativa de contrataciones del Estado. Jesús María, 26 de enero de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC/pmr 7 Sobre el particular véase la Opinión N°128-2017/DTN.