Opinión N° 003-2022/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N°: 126715 TD.20611410 OPINIÓN Nº 003-2022/DTN Solicitante: China Railway N° 10 Engineering Group CO. LTD – Sucursal del Perú Asunto: Aplicación de las otras penalidades Referencia: Formulario S/N de fecha 15.DIC.2021 – Consultas del Sector Privado o la Sociedad Civil sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de la empresa China Railway N° 10 Engineering Group CO. LTD – Sucursal del Perú formula consultas referidas a la aplicación de las otras penalidades. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias1. Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes: 1 La última modificación al Decreto Supremo N° 344-2018-EF ha sido realizada mediante el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de 2021.

2.1. “¿DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 163 DEL REGLAMENTO, DEBE

INTERPRETARSE QUE LAS OTRAS PENALIDADES (DISTINTAS A LA

MORA) SON DE APLICACIÓN AUTOMÁTICA, O SE SUJETAN AL

PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA SU APLICACIÓN EN CADA

CONTRATO Y EN LOS DOCUMENTOS QUE FORMAN PARTE

INTEGRANTE DEL MISMO?” (Sic.) En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado2, las penalidades que la entidad puede aplicar al contratista son: i) la penalidad por mora, que se aplica cuando el contratista incurre en un retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones; y ii) las “otras penalidades”, que se aplican ante la comisión de algún incumplimiento distinto al retraso injustificado. Ahora, de acuerdo con el artículo 162 del Reglamento, la penalidad por mora se aplica de manera automática por cada día de atraso en el que hubiese incurrido el contratista. Esto quiere decir que basta con la verificación por parte de la entidad de la configuración del retraso para la aplicación de la penalidad, siendo innecesario observar algún procedimiento adicional3. De otra parte, en relación con las “otras penalidades”, el artículo 163 del Reglamento establece lo siguiente: “Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 162, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.” (El énfasis es agregado) Como se puede apreciar, en los documentos del procedimiento de selección se puede establecer otras penalidades, siempre y cuando éstas sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales4 con el objeto de la contratación. Ahora, como expresión de tales características, especialmente de la objetividad, el Reglamento ha precisado que en los documentos del procedimiento de selección debe contemplarse: (i) los supuestos de aplicación de penalidad; (ii) la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto; y, (iii) el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar. 2 La normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las Disposiciones de carácter reglamentario emitidas por el Organismo Supervisor de las contrataciones del Estado (OSCE). 3 De acuerdo con el numeral 162.5 del artículo 162 del Reglamento, el contrista sólo puede evitar la aplicación de la penalidad por mora, si justifica el retraso mediante una solicitud de ampliación de plazo o mediante una solicitud de justificación de retraso en la cual acredite que este no le resulta imputable. 4 De acuerdo con la Opinión N° 085-2010/DTN, “(…) la congruencia con el objeto de la convocatoria estaba referida a que se penalice el incumplimiento de alguna obligación comprendida en el objeto de la convocatoria. Asimismo, la razonabilidad presuponía la penalización de aspectos verificables de manera objetiva, pero también implicaba que el monto de la penalidad que se aplicaría fuera proporcional a la gravedad del incumplimiento.” Así, en relación con la consulta formulada, en el marco de lo establecido en el

artículo 163 del Reglamento, se puede concluir que para aplicar las “otras

penalidades”, la Entidad necesariamente tendrá que observar tanto el procedimiento de verificación específico contemplado en los documentos del procedimiento de selección, como la forma de cálculo también contemplada en estos. Finalmente, debe indicarse que las controversias que surgían entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de las penalidades distintas a la penalidad por mora deben resolverse mediante conciliación o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el numeral 45.15 del artículo 45 de la Ley.

2.2. “¿ANTE LA FALTA DE UN PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO PARA LA

APLICACIÓN DE OTRAS PENALIDADES, SE DEBE INTERPRETAR QUE

LAS OTRAS PENALIDADES (DISTINTA A LA PENALIDAD POR MORA) SE

APLICAN AUTOMÁTICAMENTE, DE ACUERDO CON LOS ARTÍCULOS

162 Y 163 DEL REGLAMENTO?” (Sic.) Tal como se indicó al absolver la consulta 2.1 de la presente Opinión, respecto de las “otras penalidades”, el artículo 163 del Reglamento ha precisado que en los documentos del procedimiento de selección debe contemplarse: (i) los supuestos de aplicación de penalidad; (ii) la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto; y, (iii) el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar, siendo estos tres requisitos indispensables para la aplicación de la penalidad. Contrario sensu, en relación con la consulta, no será posible aplicar las “otras penalidades” cuando el procedimiento de verificación de la penalidad no estuviese contemplado en los documentos del procedimiento de selección.

2.3. “(…) ¿EL PROCEDIMIENTO O DISPOSICIÓN PARA VERIFICAR LA

OCURRENCIA DE OTRAS PENALIDADES (DISTINTA A LA MORA)

ESTABLECIDO A PARTIR DE LA ABSOLUCIÓN DE UNA CONSULTA U

OBSERVACIÓN, ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO PARA LAS

PARTES DURANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL, O NO?”

En el marco de un contrato vigente, conforme a lo señalado en las líneas anteriores, las “otras penalidades” deben estar establecidas en los documentos del procedimiento de selección que contienen las reglas definitivas; lo que significa que, en dichos documentos, debe encontrarse el supuesto penalizable, la fórmula o modo de cálculo de la penalidad, y el procedimiento de verificación de la penalidad. Ahora bien, la presente consulta plantea el escenario de un contrato en el que el procedimiento para la verificación de la “otra penalidad” no estuviese contemplado en los documentos que establecen las reglas definitivas (“bases”, para el caso6), pero sí en el pliego absolutorio de consultas y observaciones. 5 “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.” 6 Se empleará el termino bases, al tratarse del supuesto de un procedimiento de selección que cuenta con etapa de formulación de consultas y observaciones.

Al respecto debe mencionarse que, cuando los postores hubiesen formulado consultas y observaciones, el contenido del pliego absolutorio o del pronunciamiento del OSCE que las absuelve debe estar integrado en el documento del procedimiento de selección que establece las reglas definitivas del procedimiento (bases integradas). No obstante, puede presentarse el caso en que, como consecuencia de un error en la integración de los documentos, se advierta diferencias entre el contenido del pliego y las bases integradas. Al respecto, cabe mencionar que la normativa de Contrataciones del Estado ha contemplado este supuesto y, ante el problema planteado, el numeral 72.6 del

artículo 72 del Reglamento prescribe la siguiente solución: “Cuando exista

divergencia entre lo indicado en el pliego de absolución de consultas y observaciones y la integración de bases, prevalece lo absuelto en el referido pliego; sin perjuicio del deslinde de responsabilidades correspondientes”. Como se aprecia se trata de una máxima que propone una visión integral del procedimiento de selección y del proceso de contratación en general, pues al hacer prevalecer la consulta u observación absuelta por el órgano u organismo competente, privilegia los fines y principios de la Contratación Pública sobre el acaecimiento de determinados errores que pudieran afectar el desarrollo de esta7. Ahora, la diferencia entre lo establecido en el pliego absolutorio y la integración, puede manifestarse de distintas formas. Puede expresarse, entre otros supuestos, cuando existe una divergencia expresa entre lo señalado en un documento en comparación con lo establecido en otro, o también cuando en las bases integradas no se ha incorporado alguna modificación u aclaración que sí se encuentra en el pliego. Un ejemplo de este último caso se presentaría cuando el procedimiento para la verificación de la “otra penalidad” no estuviese contemplado en los documentos que establecen las reglas definitivas, pero sí en el pliego absolutorio de consultas y observaciones. Así las cosas, se puede concluir que cuando el procedimiento de verificación de una penalidad del tipo “otras penalidades” no se encuentre en las bases integradas, pero sí se encuentre en el pliego absolutorio de consultas y observaciones, en mérito a lo dispuesto por el numeral 72.6 del artículo 72 del Reglamento, tendrá que prevalecer lo establecido en el referido pliego absolutorio, es decir, deberá tenerse como establecido el procedimiento de verificación de la penalidad. Cabe indicar que el pliego absolutorio de consultas y observaciones forma parte del contrato celebrado entre la Entidad y el postor ganador de la buena pro.

• CONCLUSIONES

3.1. En el marco de lo establecido en el artículo 163 del Reglamento, se puede concluir que para aplicar las “otras penalidades”, la Entidad tendrá que observar necesariamente tanto el procedimiento de verificación específico contemplado en los documentos del procedimiento de selección, como la forma de cálculo también contemplada en estos. 7 Sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder.

3.2. Respecto de las “otras penalidades”, el artículo 163 del Reglamento ha precisado que en los documentos del procedimiento de selección debe contemplarse: (i) los supuestos de aplicación de penalidad; (ii) la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto; y, (iii) el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar, siendo estos tres requisitos indispensables para la aplicación de la penalidad. Contrario sensu, no será posible aplicar las “otras penalidades” cuando el procedimiento de verificación de la penalidad no estuviese contemplado en los documentos del procedimiento de selección. 3.3. En el marco de un contrato vigente, cuando el procedimiento de verificación de una penalidad del tipo “otras penalidades” no se encuentre en las bases integradas, pero sí se encuentre en el pliego absolutorio de consultas y observaciones, en mérito a lo dispuesto por el numeral 72.6 del artículo 72 del Reglamento, tendrá que prevalecer lo establecido en el referido pliego absolutorio, es decir, deberá tenerse como establecido el procedimiento de verificación de la penalidad. Jesús María, 12 de enero de 2022

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC/gms