Opinión N° 117-2021/DTN

Expediente N° 111435 T.D. 20405558

OPINIÓN N° 117-2021/DTN

Solicitante: Municipalidad Distrital de Pampamarca Asunto: Prestaciones adicionales de obra Referencia: Formulario S/N presentado con fecha 10.NOV.2021– Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Distrital de Pampamarca, formula una consulta relacionada con la ejecución de adicionales de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444: así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444. 1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA del OSCE “Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que la consulta N°2 no se ha formulado en términos genéricos ni esta relaciona a la aplicación o interpretación de la normativa de contrataciones del Estado, pues hace alusión a situaciones concretas, ajenas al ámbito legal, originadas en el marco de un contrato en específico. En este contexto, dicha consulta no será absuelta por este Organismo Técnico Especializado, debido a que su análisis excede la habilitación legal otorgada a través del literal n) del

artículo 52 de la Ley.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado por Decreto Supremo N°377- 2019-EF, Decreto Supremo N°168- 2020-EF, Decreto Supremo N° 250-2020-EF y Decreto Supremo N° 162-2021- EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “¿Procede el pago de adicionales y deductivos solicitados por la contratista, pese a que la modalidad del contrato es a suma alzada?” 2.1.1. En primer lugar, corresponde señalar que las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; en ese sentido, este Organismo Técnico Especializado no puede analizar ni pronunciarse sobre la procedencia o el pago de prestaciones adicionales, toda vez que ello finalmente obedecerá alas circunstancias particulares de cada caso concreto; en consecuencia, el presente análisis se circunscribirá a lo estrictamente normativo y no al contexto de una contratación en particular. En ese sentido, a continuación, se brindarán alcances generales relacionados con la naturaleza del sistema de contratación a suma alzada y la aprobación de prestaciones adicionales de obra. 2.1.2. En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado2 regula los sistemas de contratación que resultan aplicables según la naturaleza de las prestaciones que son objeto del contrato. Así, tratándose del sistema a suma alzada, el literal a) del artículo 35 del Reglamento establece que dicho sistema de contratación resulta aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén debidamente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra, respectivas. En atención a ello, el postor debe formular su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. Al respecto, se advierte que el empleo del sistema a suma alzada, en el caso de obras, presupone que las cantidades, magnitudes y calidades de los trabajos necesarios para su ejecución se encuentren correctamente definidas en el Expediente Técnico de Obra, de tal manera que el riesgo de variación de los metrados3 consignados se vea reducido. 2 Al respecto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las Directivas que emite el OSCE. 3 De conformidad con la definición de “Metrado” contenido en el Anexo de Definiciones del reglamento, este es “Es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar, según la unidad de medida establecida.” En ese contexto, el postor se obliga a realizar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de la obra requerida por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados; a su vez, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado. De esta manera, la invariabilidad del precio pactado constituye la regla general en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada. Sobre el particular, es importante anotar que la invariabilidad del precio pactado se justifica en el hecho de que las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada presenten un bajo riesgo de variación de las cantidades, magnitudes y calidades definidas en el Expediente Técnico de Obra. De esta manera, la aplicación del sistema de contratación a suma alzada en un contrato de ejecución de obra implica que la Entidad debe pagarle al contratista el precio total de los metrados contratados, según el Presupuesto de Obra4, incluso cuando estos resulten ser menores o mayores a los contemplados en el Expediente Técnico5. Por lo expuesto, en el marco de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada, aun cuando los metrados efectivamente ejecutados resulten ser menores o mayores a los previstos en el Expediente Técnico de Obra, la Entidad debe pagar al contratista el precio total de los metrados contratados previstos en el Presupuesto de Obra, dado que la regla general en dicho sistema de contratación es la invariabilidad del precio pactado6. 2.1.3 Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que, independientemente del sistema de contratación utilizado, de manera excepcional, una Entidad puede modificar el precio de un contrato de obra, aprobando la ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con el artículo 34 de la Ley. Al respecto, cabe precisar que el numeral Anexo N° 1 del Reglamento -Anexo de Definiciones-, define a la prestación adicional de obra como: “Aquella no considerada en el expediente técnico de obra, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El 4 Al respecto el numeral 194.4 del artículo 194 del Reglamento dispone que “En las obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios se valoriza hasta el total de los metrados realmente ejecutados, mientras que en el caso de las obras bajo el sistema de suma alzada se valoriza hasta el total de los metrados del presupuesto de obra.” (El énfasis es agregado) 5 En la línea de lo señalado en las Opiniones N° 137-2016/DTN, N° 175-2017/DTN, N° 023-2018/DTN y N° 095- 2019/DTN, entre otras. 6 En las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada -dado que existe un bajo riesgo de variación de las cantidades, magnitudes y calidades definidas en el expediente técnico- el contratista asume los costos derivados de la ejecución de mayores metrados (en el caso que resulten necesarios), mientras que la Entidad asume las implicancias económicas que se deriven de la ejecución de menores metrados (cuando ello corresponda), debiéndose pagar el integro de la contraprestación fijada, en cualquiera de los dos casos.

subrayado es agregado). Es así que el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley otorga a la Entidad la potestad de aprobar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original7, restándole los presupuestos deductivos vinculados, siempre que respondan a la finalidad del contrato original. Asimismo, el numeral siguiente establece que en caso resulte indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico, situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por causas no previsibles en el expediente técnico de obra y que no son responsabilidad del contratista, mayores a las establecidas en el numeral anterior (es decir, superiores al 15% del monto del contrato original), el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas (sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista), siempre que se cuente con los recursos necesarios y que su monto no supere el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original -restando los presupuestos deductivos vinculados, e incluyendo el monto acumulado de los mayores metrados8-, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago. Llegado a este punto, es importante realizar un paréntesis para señalar que, conforme a opiniones anteriores9, el término “deductivo” representaba la valoración económica de las menores prestaciones de obra, constituyendo deducciones en el presupuesto o costo de la obra. De esta forma, los "presupuestos deductivos vinculados” representaban una valoración económica o costo de las prestaciones de obra que, habiendo estado consideradas inicialmente en el contrato original, ya no se ejecutarían, al haber sido sustituidas por las prestaciones adicionales de obra a las que se vinculaban directamente10. En consecuencia, para calcular si una prestación adicional de obra superaba el límite porcentual establecido, al costo de las prestaciones adicionales debía restársele 7 Para la determinación de dicho porcentaje también se debe considerar el monto acumulado de los mayores metrados. 8 Al respecto cabe precisa que el Anexo N° 1, Anexo de Definiciones del Reglamento, define los “mayores metrados” de la siguiente manera: “Es el incremento del metrado de una partida prevista en el presupuesto de obra, indispensable para alcanzar la finalidad del proyecto, resultante del replanteo y cuantificación real respecto de lo considerado en el expediente técnico de obra y que no proviene de una modificación del diseño de ingeniería.” 9 Al respecto, puede revisarse las Opiniones Nº 064-2019/DTN y N° 076-2012/DTN. 10 Un ejemplo de ello se presenta cuando en el presupuesto contratado existe una partida para la construcción de una pared y se modifica directamente por la aprobación de prestaciones adicionales para la construcción de una puerta en dicho espacio, generándose la sustitución de la primera por la segunda al estar directamente vinculadas.

los respectivos presupuestos deductivos vinculados, es decir, aquellas prestaciones que serían sustituidas por las prestaciones adicionales, según los términos descritos anteriormente. 2.1.4 Aclarado este punto, puede apreciarse que, de conformidad con el numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por “deficiencias” del expediente técnico11. Al respecto, debe indicarse que una deficiencia12 es un defecto o imperfección de algo o alguien. Por su parte, un defecto13 implica la carencia de alguna cualidad propia de algo. Ahora bien, una deficiencia del expediente técnico puede presentarse cuando los documentos que lo componen, considerados en su conjunto, no cumplen con definir adecuadamente las características, alcance y la forma de ejecución de la obra, así como tampoco describen adecuadamente las condiciones del terreno, pudiendo identificarse una deficiencia en un expediente técnico cuando dentro de este existe ausencia total de información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar el alcance de las prestaciones que se deben ejecutar. De esta manera, el precio de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada puede ser modificado cuando la Entidad, en ejecución de obra, aprueba una prestación adicional conforme a lo establecido en el numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley, lo cual se justifica en la necesidad de modificar el expediente técnico de obra, durante la ejecución del contrato, para alcanzar la finalidad pública de la contratación.

• CONCLUSIONES

3.1. En los contratos de obra bajo el sistema a suma alzada, el postor se obliga a realizar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de la obra requerida por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados; a su vez, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado. De esta manera, la aplicación del referido sistema de contratación implica que la Entidad debe pagarle al contratista el precio total de los metrados ejecutados contratados, incluso cuando estos resulten ser menores o mayores a los contemplados en el Expediente Técnico de Obra. 11 Dicha prerrogativa no resulta aplicable a las obras que incluyen el diseño y construcción, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan. 12 Según el Diccionario de Lengua Española (DRAE), Vigésima Segunda Edición, “deficiencia”, en su primera acepción, significa “l.m.Defecto (II Imperfección).” http://lema.rae.es/drae/?val=deficiencia 13 Según el Diccionario de Lengua Española (DRAE), Vigésima Segunda Edición, “defecto”, en su primera acepción, significa “l.m.Carencia de alguna cualidad propia de algo.” http://lema.rae.es/drae/?val=defecto 3.2. Independientemente del sistema de contratación utilizado, el precio de un contrato de obra puede ser modificado cuando la Entidad apruebe una prestación adicional, conforme a lo establecido en el numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley, lo cual se justifica en la necesidad de modificar el expediente técnico de obra, durante la ejecución del contrato, para alcanzar la finalidad pública de la contratación. Jesús María, 20 de diciembre de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP/.