Opinión N° 107-2021/DTN

Expediente Nº 96550 T.D. 20061044 OPINIÓN Nº 107-2021/DTN Solicitante: Programa Nacional de Infraestructura Educativa - PRONIED Asunto: Expediente técnico de adicional de obra Referencia: Formulario S/N de fecha 30.SEP.2021 – Consultas de las Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional de Infraestructura Educativa – PRONIED, formula varias consultas referidas a la formulación y aprobación del expediente técnico de adicional de obra, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444. 1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA del OSCE “Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que la consulta N°4 no se ha formulado en términos genéricos, haciendo alusión a situaciones específicas o concretas generadas en el marco de un contrato. En este contexto, dicha consulta no será absuelta por este Organismo Técnico Especializado, debido a que su análisis excede la habilitación legal otorgada a través del literal n) del artículo 52 de la Ley.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado por Decreto Supremo N°377- 2019-EF, Decreto Supremo N°168- 2020-EF, Decreto Supremo N° 250-2020-EF y Decreto Supremo Nº 162-2021- EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “Una vez anotada en el cuaderno de obra la necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra y ratificada dicha necesidad por el inspector o supervisor de obra, según lo previsto en el numeral 205.2 del artículo 205 del RLCE ¿Es posible que el supervisor observe el expediente técnico de una prestación adicional de obra presentado por el Contratista, cuando este presente deficiencias? De ser afirmativa la respuesta a la consulta anterior, ¿cómo debería computarse el plazo que tiene la supervisión (10 días según lo previsto en el numeral 205.4 del art. 205 del RLCE) para emitir su conformidad sobre el expediente técnico de la prestación adicional cuando el contratista presente el expediente técnico reformulado? ¿Dicho plazo se suspendería ante la observación formulada o debería computarse nuevamente una vez recibido el expediente técnico reformulado?” 2.1.1 De manera preliminar, cabe recalcar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones específicas o casos concretos; en esa medida, no es posible determinar cómo debe realizarse la gestión de un contrato de obra ante un escenario en particular. Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación, se brindarán alcances de carácter general respecto del procedimiento establecido en la normativa de contrataciones del Estado para la aprobación de prestaciones adicionales de obra. 2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que, por circunstancias excepcionales, una Entidad puede modificar un contrato de obra aprobando la ejecución de prestaciones adicionales2, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con el artículo 34 de la Ley. En efecto, el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley otorga a la Entidad la potestad de aprobar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, siempre que respondan a la finalidad del contrato original. Asimismo, el numeral siguiente establece que en caso resulte indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico, situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por causas no previsibles en el expediente técnico de obra y que no son responsabilidad del contratista, mayores a las establecidas en el numeral anterior, 2 Conforme al Anexo N°1 del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, la “Prestación adicional de obra” se define como “Aquella no considerada en el expediente técnico de obra, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El énfasis es agregado).

el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas (sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista), siempre que se cuente con los recursos necesarios y que su monto no supere el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago. Ahora bien, los requisitos contemplados en el numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley, son desarrollados con mayor grado de precisión en el artículo 205 del Reglamento. Así, en relación al procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales menores al quince por ciento (15%), resulta pertinente mencionar lo dispuesto en los numerales 205.2 y 205.4 del Reglamento: “205.2. La necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra es anotada en el cuaderno de obra, sea por el contratista, a través de su residente, o por el inspector o supervisor, según corresponda. En un plazo máximo de 5 días contados a partir del día siguiente de realizada la anotación, el inspector o supervisor según corresponda ratifica a la Entidad la anotación realizada, adjuntado un informe técnico que sustente su posición respecto a la necesidad de ejecutar la prestación adicional. Además, se requiere el detalle o sustento de la deficiencia del expediente técnico de obra o del riesgo que haya generado la necesidad de ejecutar la prestación adicional. (…) 205.4. El contratista presenta el expediente técnico del adicional de obra, dentro de los quince (15) días siguientes a la anotación en el cuaderno de obra, siempre que el inspector o supervisor, según corresponda, haya ratificado la necesidad de ejecutar la prestación adicional. De ser el caso, el inspector o supervisor remite a la Entidad la conformidad sobre el expediente técnico de obra formulado por el contratista en el plazo de diez (10) días de presentado este último.” (El énfasis es agregado). Como se advierte, cualquiera de las partes del contrato, mediante sus “representantes técnicos” (inspector o supervisor por parte de la Entidad o residente de obra en caso del contratista) puede impulsar el procedimiento para la aprobación y ejecución de prestaciones adicionales. Para estos efectos, quien hubiese advertido la necesidad de ejecutar la prestación adicional de obra, deberá anotar dicha circunstancia en el cuaderno de obra. Hecho esto, el contratista dispondrá de quince (15) días para presentar el expediente técnico del adicional de obra, siempre que el supervisor o inspector haya ratificado la necesidad del adicional. Cabe precisar que, desde el momento en que se realiza la anotación, el supervisor dispone de cinco (05) días para elevar a la Entidad un informe técnico en el que manifieste su posición respecto de la necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra. Asimismo, el artículo en mención dispone que dentro de los diez (10) días siguientes de presentado el expediente técnico del adicional de obra, el inspector o supervisor remite a la Entidad la conformidad sobre el expediente técnico de obra, en caso ello corresponda. Respecto de este último punto, es importante mencionar que el supervisor o inspector -según corresponda-, conforme al ejercicio de sus funciones3, debe revisar el expediente técnico del adicional de obra formulado por el contratista; por tanto, producto de dicha revisión podría advertir deficiencias o incongruencias en los documentos que conforman dicho expediente. De esta manera, el supervisor o inspector -según corresponda- sólo podrá emitir la conformidad del expediente técnico del adicional de obra cuando luego de efectuada la revisión correspondiente no advierta deficiencias o incongruencias en los documentos que lo conforman, debiendo estos proporcionar información suficiente, coherente y técnicamente correcta respecto de la prestación adicional a ejecutar. En ese sentido, si bien el Reglamento no ha contemplado expresamente la posibilidad de realizar observaciones al expediente técnico del adicional de obra, el supervisor o inspector -según corresponda- como responsable de velar por la correcta ejecución técnica de la obra, en el ejercicio de sus funciones -en aplicación del Principio de Eficacia y Eficiencia4 y sin menoscabo de la obligación del contratista de elaborar diligentemente el expediente del adicional- puede formular observaciones5 a dicho expediente cuando advierta deficiencias o incongruencias en los documentos que lo conforman, debiendo detallar el sentido de cada una de estas a efectos de que el contratista pueda efectuar las correcciones pertinentes y presentar nuevamente el expediente técnico del adicional corregido; tales observaciones deben formularse dentro del plazo de diez (10) días que el supervisor o inspector tiene para dar conformidad sobre el expediente técnico de obra y en tanto dichas observaciones no sean corregidas, no podrá emitirse la conformidad6. En ese sentido, sólo cuando el inspector o supervisor -según corresponda- determine que el expediente técnico del adicional de obra formulado por el contratista no presenta deficiencias o incongruencias en los documentos que lo conforman y, además, que cumple con proporcionar información suficiente, coherente y técnicamente correcta, deberá emitir su conformidad en el plazo de diez (10) días de presentado dicho expediente. 3 De acuerdo con el numeral 187.1 del artículo 187 del Reglamento: “La Entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, además de la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra, debiendo absolver las consultas que formule el contratista según lo previsto en los artículos siguientes. (…).” (El énfasis es agregado). 4 De acuerdo con el literal f) del artículo 2 de la Ley, por el Principio de Eficacia y Eficiencia “El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos.” 5 Cabe precisar que las observaciones formuladas por el supervisor o inspector -según corresponda- al expediente técnico del adicional de obra deben ser comunicadas también a la Entidad. 6 Sobre los posibles efectos en el plazo de ejecución de la obra pueden revisarse las opiniones 038- 2021/DTN y 051-2021/DTN.

2.2. “Una vez anotada en el cuaderno de obra la necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra, ratificada dicha necesidad por el inspector o supervisor de obra, y que el expediente técnico del adicional de obra presentado por el contratista cuente con la conformidad de la supervisión, ¿es posible que la Entidad observe el expediente técnico de una prestación adicional de obra presentado por el Contratista, considerando que su área de estudios podría tener observaciones de tipo técnico? De ser afirmativa la respuesta a la consulta anterior, ¿cómo debería computarse el plazo que tiene la entidad (12 días hábiles según lo previsto en el numeral 205.6 del art. 205 del RLCE) para para aprobar la prestación adicional cuando el contratista presente el expediente técnico reformulado y este tenga la conformidad por parte de la supervisión? ¿Dicho plazo se suspendería ante la observación formulada o debería computarse nuevamente una vez recibido el expediente técnico reformulado?” 2.2.1 Al respecto, cabe reiterar el OSCE carece de competencias para pronunciarse sobre situaciones particulares, sin perjuicio de lo cual corresponde mencionar que sólo cuando el inspector o supervisor -según corresponda- determine que el expediente técnico del adicional de obra formulado por el contratista no presenta deficiencias o incongruencias en los documentos que lo conforman y, además, que cumple con proporcionar información suficiente, coherente y técnicamente correcta, deberá emitir su conformidad en el plazo de diez (10) días de presentado dicho expediente. Continuando con dicho procedimiento, el numeral 205.6 del Reglamento dispone que: “En el caso que el inspector o supervisor emita la conformidad sobre el expediente técnico presentado por el contratista, la Entidad en un plazo de doce (12) días hábiles emite y notifica al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. La demora de la Entidad en emitir y notificar esta resolución, puede ser causal de ampliación de plazo.” De acuerdo con dicha disposición, luego de que el supervisor o inspector -según corresponda- emita su conformidad respecto del expediente técnico, elevándolo a la Entidad, esta última dispone de doce (12) días hábiles para emitir y notificar al contratista la resolución en la que se pronuncie sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. De esta manera, luego de evaluar los aspectos técnicos y verificar que cuenta con la correspondiente disponibilidad presupuestal7, la Entidad debe pronunciarse sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra, pudiendo dicho pronunciamiento resultar favorable o desfavorable respecto de la procedencia de dicho adicional. Así, en caso la Entidad se pronuncie de manera desfavorable, al no encontrarse conforme respecto de la solución técnica propuesta por el contratista o considerar 7 Al respecto, el numeral 205.7 del artículo 205 del Reglamento dispone que “A efectos de aprobar la ejecución del adicional de obra la Entidad cuenta con el informe de viabilidad presupuestal y la opinión favorable sobre la solución técnica propuesta en el expediente técnico presentado por el contratista. Para emitir una opinión técnica sobre la solución técnica propuesta, la Entidad solicita el pronunciamiento del proyectista, de no contarse con dicho pronunciamiento o siendo negativo este, el órgano de la entidad responsable de la aprobación de los estudios emite la opinión correspondiente.” que dicho expediente técnico contiene deficiencias o incongruencias en los documentos que lo conforman, este último podrá reformularlo según las observaciones planteadas por la Entidad y volver a presentarlo conforme al procedimiento establecido en el numeral 205.4 del artículo 205 del Reglamento, siempre que se mantenga la necesidad de ejecutar dicha prestación adicional. 2.3. “En caso las respuestas a las consultas anteriores sean negativas (es decir que no sea posible que ni el supervisor ni la Entidad puedan formular observaciones al expediente técnico de la prestación adicional de obra), ¿cuál sería el procedimiento a seguir en caso la necesidad de la ejecución del adicional persista? ¿se debería iniciar nuevamente el procedimiento o retrotraerse hasta la etapa que tiene el contratista para elaborar el expediente técnico, inclusive realizar nuevamente la anotación en el cuaderno de obra, sobre la necesidad de la prestación adicional?” 2.3.1 Reiterando que el OSCE carece de competencias para pronunciarse sobre situaciones particulares, respecto de lo contemplado en el numeral 205.4 del

artículo en mención, cabe anotar que si bien el Reglamento no ha contemplado

expresamente la posibilidad de realizar observaciones al expediente técnico del adicional de obra formulado por el contratista, el supervisor o inspector -según corresponda- como responsable de velar por la correcta ejecución técnica de la obra, en el ejercicio de sus funciones -en aplicación del Principio de Eficacia y Eficiencia y sin menoscabo de la obligación del contratista de elaborar diligentemente el expediente del adicional- puede formular observaciones a dicho expediente cuando advierta deficiencias o incongruencias en los documentos que lo conforman, debiendo detallar el sentido de cada una de estas a efectos de que el contratista pueda efectuar las correcciones pertinentes y presentar nuevamente el expediente técnico del adicional corregido; tales observaciones deben formularse dentro del plazo de diez (10) días que el supervisor o inspector tiene para dar conformidad sobre el expediente técnico de obra y en tanto dichas observaciones no sean corregidas, no podrá emitirse la conformidad8. Adicionalmente, las observaciones formuladas por el supervisor o inspector -según corresponda- deben ser comunicadas a la Entidad. Por su parte, luego de que el supervisor o inspector -según corresponda- emita su conformidad respecto del expediente técnico, elevándolo a la Entidad, esta última dispone de doce (12) días hábiles para emitir y notificar al contratista la resolución en la que se pronuncie sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. En caso la Entidad se pronuncie de manera desfavorable, al no encontrarse conforme respecto de la solución técnica propuesta por el contratista o considerar que dicho expediente técnico contiene deficiencias o incongruencias en los documentos que lo conforman, este último podrá reformularlo según las observaciones planteadas por la Entidad y volver a presentarlo conforme al procedimiento establecido en el numeral 205.4 del artículo 205 del Reglamento, siempre que se mantenga la necesidad de ejecutar dicha prestación adicional. 8 Sobre los posibles efectos en el plazo de ejecución de la obra pueden revisarse las opiniones 038- 2021/DTN y 051-2021/DTN.

• CONCLUSIONES

3.1. Si bien el artículo 205 del Reglamento no ha contemplado expresamente la posibilidad de realizar observaciones al expediente técnico del adicional de obra formulado por el contratista, el supervisor o inspector -según corresponda- como responsable de velar por la correcta ejecución técnica de la obra, en el ejercicio de sus funciones -en aplicación del Principio de Eficacia y Eficiencia y sin menoscabo de la obligación del contratista de elaborar diligentemente el expediente del adicional- puede formular observaciones a dicho expediente cuando advierta deficiencias o incongruencias en los documentos que lo conforman, debiendo detallar el sentido de cada una de estas a efectos de que el contratista pueda efectuar las correcciones pertinentes y presentar nuevamente el expediente técnico del adicional corregido; tales observaciones deben formularse dentro del plazo de diez (10) días que el supervisor o inspector tiene para dar conformidad sobre el expediente técnico de obra y en tanto dichas observaciones no sean corregidas, no podrá emitirse la conformidad. Adicionalmente, las observaciones formuladas por el supervisor o inspector -según corresponda- deben ser comunicadas a la Entidad. 3.2. Luego de que el supervisor o inspector -según corresponda- emita su conformidad respecto del expediente técnico, elevándolo a la Entidad, esta última dispone de doce (12) días hábiles para emitir y notificar al contratista la resolución en la que se pronuncie sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. En caso la Entidad se pronuncie de manera desfavorable, al no encontrarse conforme respecto de la solución técnica propuesta por el contratista o considerar que dicho expediente técnico contiene deficiencias o incongruencias en los documentos que lo conforman, este último podrá reformularlo según las observaciones planteadas por la Entidad y volver a presentarlo conforme al procedimiento establecido en el numeral 205.4 del artículo 205 del Reglamento, siempre que se mantenga la necesidad de ejecutar dicha prestación adicional. Jesús María, 5 de noviembre de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP