Opinión N° 106-2021/DTN

Expediente: 100137 T.D. 20216308 OPINIÓN Nº 106-2021/DTN Entidad: Municipalidad del Centro Poblado de Santa María de Huachipa Asunto: Certificación de profesionales y técnicos del órgano encargado de las contrataciones Referencia: Formulario S/N de fecha 12.OCT.2021 - Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad del Centro Poblado de Santa María de Huachipa, señor Roberto Perea del Águila, formula consulta relacionada con la certificación de profesionales y técnicos del órgano encargado de las contrataciones, en marco a lo dispuesto a la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y

modificado por Decreto Supremo N° 377-2019-EF. Dicho lo anterior, la consulta formulada es la siguiente: 2.1. “El numeral 5.3) del artículo 5° del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, dispone que el personal del órgano encargado de las contrataciones de las entidades, tienen la obligatoriedad de contar con profesionales y/o técnicos certificados. En tal sentido, teniendo en consideración que las municipalidades de centros poblados no tienen la calidad de unidad ejecutora y tampoco son considerados como pliego presupuestal, máxime si dichas entidades se rigen a lo dispuesto por el artículo 128° de la Ley Orgánica de Municipalidades. Consecuentemente, sería obligatorio que en las unidades de Logística/Abastecimiento de las Municipalidades de Centros Poblados, el jefe y el personal de dicha área, deberían contar con la debida certificación expedida por el OSCE?” (Sic.) 2.1.1.De manera previa, corresponde señalar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado1, planteadas en términos genéricos y sin hacer alusión a situaciones o casos concretos; en esa medida, en vía de opinión, no es posible determinar si una municipalidad es una entidad en los términos de la Ley ni si el jefe y el personal de determinada área de una Entidad pública debería -o no- contar con la certificación expedida por el OSCE a fin de integrar el órgano encargado de las contrataciones y ejercer actividades relativas al proceso de contratación pública que regula dicha normativa. Sin perjuicio de ello, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se brindarán alcances generales relacionados con la referida certificación, en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. 2.1.2. En primer lugar, debe indicarse que el artículo 76 de la Constitución Política del Perú2 señala que la ejecución de obras y la adquisición de suministros, con utilización de fondos o recursos públicos, se ejecutan obligatoriamente “por contrata y licitación pública”, así como también la adquisición o enajenación de bienes, en tanto que la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hacen por “concurso público”. Adicionalmente, la mencionada norma prescribe que, por ley, se establecerá el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que “La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.”3 (El énfasis es agregado). 1 La normativa de contrataciones del Estado se encuentra conformada por la Ley, su Reglamento y las demás normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE. 2 “Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El subrayado es agregado). 3 Fundamento 12 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

Como se desprende del artículo 76 de la Constitución Política del Perú y de lo señalado por el Tribunal Constitucional, la contratación de bienes, servicios y obras con fondos públicos debe realizarse, obligatoriamente, mediante los procedimientos que establezca la ley que desarrolla este precepto constitucional4. En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado. 2.1.3. Ahora bien, el artículo 3 de la Ley establece el ámbito de aplicación de dicha normativa, estableciendo dos criterios para su determinación: i) el subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa, y ii) el objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito; por tanto, para verificar el ámbito de aplicación de la Ley, ambos elementos deben presentarse de forma concurrente. En relación con el criterio subjetivo, el citado artículo establece un listado que comprende a ciertas organizaciones de la Administración Pública, calificándolas bajo el término genérico de “Entidad”, las cuales se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. Así, las Entidades comprendidas en el artículo 3 de la Ley deben aplicar las disposiciones de dicha normativa para realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras, cuyo pago de la retribución correspondiente al proveedor asumen con cargo a fondos públicos. En ese sentido, para determinar si una Entidad se encuentra obligada -o no- a aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado para realizar sus procesos de contratación pública, debe verificarse si aquella califica como tal bajo los términos del artículo 3 de la Ley, y si para realizar las contrataciones de bienes, servicios u obras requeridas asume el pago de la contraprestación respectiva con cargo a fondos públicos5. 2.1.3. Entre las Entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado se encuentran, entre otros, los Gobiernos Locales, de conformidad con el literal d) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley. En relación con lo anterior, resulta pertinente indicar que el artículo 40 de la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización, establece lo siguiente: “Las municipalidades son órganos de gobierno local que se ejercen en las circunscripciones provinciales y distritales de cada una de las regiones del país, 4 Salvo que se trate de contrataciones reguladas por regímenes especiales, distintos a la normativa de contratación pública y en los casos de excepción que esta prevé. 5 Cabe señalar que pese a verificarse los criterios objetivo y subjetivo que determinan la obligatoriedad de aplicar las disposiciones de dicha normativa, los artículos 4 y 5 de la Ley, establecen -respectivamente- supuestos excluidos del referido ámbito de aplicación; por ejemplo, las contrataciones menores a 8 UIT, las cuales se efectúan sin observar la normativa en mención, conforme a lo dispuesto en el literal a) del

artículo 5 de la Ley.

con las atribuciones, competencias y funciones que les asigna la Constitución Política, la Ley Orgánica de Municipalidades y la presente Ley. (…).” (El subrayado es agregado). Por su parte, el artículo 3 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece que, en razón de su jurisdicción, las municipalidades se clasifican de la siguiente manera:

• La municipalidad provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el

distrito del cercado; ii) la municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito; y, iii) la municipalidad de centro poblado, cuya jurisdicción la determina el respectivo concejo provincial, a propuesta del consejo distrital. Ahora bien, es importante anotar que la Ley N° 310796 “Ley que modifica la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, respecto de las Municipalidades de Centros Poblados, modificada por la Ley 30937, y la Ley 28440, Ley de Elecciones de Autoridades Municipales de Centros Poblados”, define en su artículo 128 a las Municipalidades de Centros Poblados de la siguiente manera: “(…) son órganos del gobierno local, encargados de la administración y ejecución de las funciones y los servicios públicos locales que les son delegados y se rigen por las disposiciones de la presente ley. Son creadas por ordenanza de la municipalidad provincial, con el voto favorable de los dos tercios del número legal de regidores. (…)” (El énfasis es agregado). En relación con la norma antes citada, cabe indicar que según el artículo 133 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, las municipalidades provinciales y distritales, según corresponda, acuerdan la entrega de recursos presupuestales, propios y de su libre disponibilidad, a la municipalidad de centro poblado, con arreglo a la normativa presupuestal vigente; asimismo, conforme al artículo 134 de la referida ley, la utilización eficiente y adecuada de los recursos asignados a la municipalidad de centro poblado es responsabilidad de su alcalde y regidores7. Precisando lo anterior, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado aplican para los procesos de contratación pública que deben realizar las Entidades que califican como tales bajo los alcances del artículo 3 de la referida Ley, incluyendo aquellas organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con cargo a fondos públicos. Cabe anotar que conforme al numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley, los procesos de contratación son organizados por la “Entidad”, como destinataria de los fondos públicos asignados a la contratación. En adición a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el 6 Publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de noviembre de 2020. 7 Conforme al artículo 135 de la mencionada ley modificada, las Municipalidades de centros poblados están impedidas de contraer obligaciones financieras y de comprometer gasto corriente. Tampoco pueden ejecutar proyectos de inversión por gestión directa e indirecta, salvo aquellos casos establecidos por ley.

artículo 3 del Reglamento, pueden realizar contratación en marco de la Ley y el

Reglamento, las organizaciones creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos desconcentrados de las Entidades siempre que cuenten con la autonomía y capacidad para gestionar sus contrataciones, conforme a sus normas autoritativas. Por tanto, para definir si una determinada organización de la administración pública califica como Entidad y puede realizar por si misma procesos de contratación pública bajo los alcances de los artículos 3 de la Ley y 3 del Reglamento, deberá verificarse si aquella cuenta con autonomía y capacidad para gestionar sus contrataciones, conforme a sus normas autoritativas; de lo contrario, si no contara con dichas atribuciones y en consecuencia no calificara como Entidad bajo los términos de la normativa de contrataciones del Estado, no podría realizar procesos de contratación pública por sí misma, en cuyo caso no estaría obligada a aplicar los dispositivos de la normativa en mención en lo relacionado con la gestión autónoma de contrataciones8. En ese contexto, en la medida que una municipalidad de un centros poblado no goce de la autonomía ni de la capacidad requeridas para gestionar por sí misma los procesos de contratación que regula la normativa de contrataciones del Estado y - en consecuencia- no sea calificada como “Entidad” bajo los términos de dicha normativa, aquella no se encontraría sujeta a las disposiciones de esta en calidad de “Entidad”, siendo la Entidad pública contratante de la que dependa dicha municipalidad para realizar sus procesos de contratación, la que sí está obligada a observar las disposiciones de la referida normativa. 2.1.4. Efectuadas las precisiones anteriores, resulta pertinente indicar que, conforme al numeral 5.1 del artículo 5 del Reglamento, “Cada Entidad (calificada como tal bajo los términos de la normativa) identifica en su Reglamento de Organización y Funciones u otros documentos de organización o gestión al órgano encargado de las contrataciones9, de acuerdo con lo que establece el reglamento” (El resaltado es agregado). Como se aprecia, conforme al citado dispositivo, cada Entidad pública que realiza procesos de contratación conforme a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado cuenta, según sus normas autoritativas y de organización interna, con un órgano encargado de las contrataciones, el cual tiene como función la gestión administrativa del contrato, entre otras actividades de índole administrativo, de 8 Cabe precisar que sí deberá aplicar la normativa de contrataciones del Estado, por ejemplo, en aspectos relacionados con la definición de área usuaria. 9 De conformidad con lo dispuesto en el literal c) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley, “El Órgano Encargado de las Contrataciones, que es el órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento de la Entidad, incluida la gestión administrativa de los contratos”. Por su parte, el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento establece que "El órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión administrativa del contrato, que involucra el trámite de su perfeccionamiento, la aplicación de las penalidades, el procedimiento de pago, en lo que corresponda, entre otras actividades de índole administrativo. Las normas de organización interna de la Entidad pueden asignar dicha función a otro órgano. La supervisión de la ejecución del contrato compete al área usuaria o al órgano al que se le haya asignado tal función.” Concordante con el literal c) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley.

conformidad con lo dispuesto en el literal c) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley y en el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento. En ese contexto, el numeral 5.3 del referido artículo establece que "Los servidores del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de la contratación10, son profesionales y/o técnicos certificados.” (El énfasis es agregado). Sobre el particular, se advierte que quienes integran el Órgano Encargado de las Contrataciones a que se refiere la normativa de contrataciones del Estado –y que intervienen directamente en alguna de las fases del proceso de contratación pública- , deben encontrarse debidamente certificados por el OSCE; para ello, dichos servidores deben cumplir las disposiciones contempladas en la Directiva N° 002- 2020-OSCE/CD "Certificación de los Profesionales y Técnicos que laboren en los Órganos Encargados de las Contrataciones de las Entidades Públicas" (en adelante, la "Directiva")11. Al respecto, el acápite III de la Directiva en mención señala que sus disposiciones son de aplicación obligatoria para los profesionales y técnicos que laboren o deseen laborar en los órganos encargados de las contrataciones –a que se refiere la normativa de contrataciones del Estado- y que, en razón de sus funciones o actividades, intervienen directamente en alguna de las fases de la contratación pública, cualquiera sea el vínculo laboral o contractual que mantienen con la respectiva Entidad. Asimismo, dicha Directiva resulta de aplicación obligatoria para los órganos competentes de las Entidades públicas, quienes deben velar por el cumplimiento de esta. Por lo expuesto, se puede inferir que la certificación de profesionales y técnicos que dispone la normativa de Contrataciones del Estado, resulta exigible para los profesionales o técnicos que integren el Órgano de Encargado de las Contrataciones de una Entidad pública contratante, y que por sus funciones intervienen directamente en cualquiera de las fases del proceso de contratación pública que regula dicha normativa (es decir, en la fase de planificación y actuaciones preparatorias, en la fase de selección o en la fase de ejecución contractual). 2.1.5. Por consiguiente, si una organización de la administración pública –por ejemplo, una municipalidad de un centro poblado- no calificara como Entidad contratante bajo los alcances de la normativa de Contrataciones del Estado y –en consecuencia- no pudiera realizar por sí misma procesos de contratación pública, aquella no se encontraría obligada a aplicar los dispositivos de dicha normativa en calidad de “Entidad”, incluyendo los que regulan la obligación de contar con la certificación de profesionales o técnicos para quienes intervienen directamente en cualquiera de las fases del proceso de contratación pública como parte del Órgano Encargado de las Contrataciones a que se refiere la normativa en mención. 10 Conforme a la normativa en mención, dichas i) fases son la de calificación y actuaciones preparatorias, ii) fase de selección y iii) fase de ejecución contractual. 11 Aprobada mediante Resolución Nº 031-2020-OSCE/PRE, publicada en el Diario oficial El Peruano el 16 de febrero de 2020.

• CONCLUSIÓN

Si una organización de la administración pública –por ejemplo, una municipalidad de un centro poblado- no calificara como Entidad contratante bajo los alcances de la normativa de Contrataciones del Estado y –en consecuencia- no pudiera realizar por sí misma procesos de contratación pública, aquella no se encontraría obligada a aplicar los dispositivos de dicha normativa en calidad de “Entidad”, incluyendo los que regulan la obligación de contar con la certificación de profesionales o técnicos para quienes intervienen directamente en cualquiera de las fases del proceso de contratación pública como parte del Órgano Encargado de las Contrataciones a que se refiere la normativa en mención. Jesús María, 5 de noviembre de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA/cajs.