Opinión N° 084-2021/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 67947 T.D. 19648232 OPINIÓN Nº 084-2021/DTN Solicitante: Constructora y Servicios Generales VISAP S.A.C Asunto: Conformación del Tribunal Arbitral Referencia: Formulario S/N de fecha 16.JUL.2021– Consultas del Sector Privado sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Erick Javier Vizconde Osorio, Representante Común de la Empresa Constructora y Servicios Generales VISAP S.A.C., consulta sobre la conformación del Tribunal Arbitral en el marco de un arbitraje institucional. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado

modificada mediante Decreto Legislativo N°1444. 1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 2 del TUPA del OSCE “Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que, la consulta N°1 no se encuentra referida al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, pues busca que el OSCE determine si las instituciones arbitrales en aplicación de sus reglamentos pueden –o no– designar residualmente como árbitros de la Entidades Públicas, Árbitros Únicos o Presidentes del Tribunal Arbitral a profesionales que no se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA- OSCE), situación que excede la habilitación legal otorgada a este Organismo Técnico especializado través del literal n) del artículo 52 de la Ley, por tal motivo, dicha consulta no será absuelta en la presente opinión.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado por el D.S. N°377-2019-EF. Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿Es válido que, en un arbitraje institucional, el Tribunal Arbitral conformado este integrado por un árbitro de parte de la Entidad pública, designado residualmente por la institución arbitral, que no está inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el OSCE? 2.1.1 En principio, debe indicarse que –conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión– las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas a la interpretación del sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por tanto, este Organismo Técnico Especializado no es competente para determinar la validez de la conformación de un tribunal arbitral en el marco de un arbitraje institucional, toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a este despacho conforme al literal n) del artículo 52 de la Ley. No obstante, en el presente documento se desarrollarán aspectos generales relacionados a los requisitos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado para la designación de árbitros como parte de un tribunal arbitral. 2.1.2 Así pues, si durante la ejecución contractual se suscitan controversias que por decisión de las partes serán resueltas en un arbitraje, estas tienen la posibilidad de recurrir al arbitraje ad hoc o de optar por el arbitraje institucional conforme a lo pactado en el convenio arbitral, en ambos casos la controversia es resuelta por un árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según lo acordado por las partes2. En caso de haberse pactado un arbitraje institucional –o se haya verificado la existencia de alguno de los supuestos previstos en la normativa de contrataciones del Estado para su inicio–, las partes encomiendan la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral sometiéndose a las normas establecidas en su reglamento; de esta manera, la institución arbitral designada asume la función de proveer de reglas al proceso arbitral, entre la cuales se encuentran las referidas a la designación del árbitro único o del tribunal arbitral a cargo de la resolución de la controversia sometida a su conocimiento. Sin perjuicio de ello es necesario indicar que el numeral 45.11 del artículo 45 de la Ley establece que los medios de solución de controversia –entre los que se encuentra el arbitraje– se rigen por ella, su Reglamento y de manera supletoria por las leyes de la materia; en ese sentido, dicha normativa prevé normas imperativas que regulan algunas actuaciones del arbitraje institucional tales como los requisitos que deben cumplir los profesionales para su designación como árbitros a cargo de la resolución de la controversia suscitada durante la ejecución contractual, de ahí 2 De conformidad con lo establecido en el numeral 230.1 del artículo 230 del Reglamento.

que las normas contenidas en el reglamento de la institución arbitral no deban contravenir los preceptos de la normativa de contrataciones del Estado3. En cuanto a la regulación de la designación de árbitros, cabe precisar que en mérito a la autonomía de voluntad de las partes4, en un arbitraje institucional la selección de los árbitros, en principio, es realizada por cada una de las partes intervinientes en el arbitraje conforme a los requisitos y procedimientos previstos en el reglamento de la institución arbitral y en la normativa de contrataciones del Estado. Así, la referida normativa establece que en este tipo de arbitrajes las instituciones arbitrales deben verificar que los profesionales que se desempeñen como árbitro único y presidente del tribunal arbitral sean necesariamente abogados, cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado. Respecto de los demás integrantes del tribunal arbitral, deberá verificar que sean expertos o profesionales en otras materias, y que necesariamente tengan conocimiento en contrataciones con el Estado5. Aunado a ello, de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo del numeral 45.16 del artículo 45 de la Ley, en concordancia con el artículo 242 del Reglamento, para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc6, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado o el que haga sus veces7. Como se aprecia, tanto en el arbitraje ad hoc como en el institucional la designación de los árbitros a cargo de la resolución de las controversias surgidas en la etapa de ejecución contractual, nace en la voluntad de las partes y en el principio de legalidad, pues para la elección de dichos profesionales las partes deberán observar las condiciones y requisitos exigidos por la normativa de contrataciones del Estado tales como la obligatoriedad de que el profesional designado por la Entidad del Estado se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Árbitros. 3 Cabe precisar que de conformidad con el numeral 226.3 del artículo 22 del Reglamento, cuando las partes opten por un arbitraje institucional pueden establecer estipulaciones adicionales o modificatorias al convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado. 4 RETAMOZO LINARES, Alberto refiere que el arbitraje tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes que se someten a él y que constituye una alternativa a la jurisdicción como forma heterocompositiva de resolución de conflictos. 5 De conformidad con el numeral 45.15 del artículo 45 de la Ley en concordancia con el numeral 230.3 del artículo 230 del Reglamento. 6 En virtud del numeral 230.2 del artículo 230 del Reglamento, la designación del árbitro por parte de la Entidad es aproada por su Titular o por el servidor en quien este haya delegado tal función; sin perjuicio de la verificación oportuna que realice la institución arbitral y el contratista. 7 De acuerdo con el artículo 242 del Reglamento, el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) es el listado de profesionales que pueden desempeñarse como árbitros cuando una Entidad los designe en arbitrajes institucionales o ad hoc, y para efectos de designaciones residuales conforme lo establecido en el artículo 232 del referido dispositivo normativo.

Sin embargo, existen situaciones en las que, por diferentes razones, las partes no designan a los árbitros que resolverán la controversia. En estos supuestos procede la designación residual de estos profesionales. En ese contexto, y a propósito de la consulta formulada, es necesario reiterar que en los arbitrajes institucionales este tipo de designación se realiza conforme a lo establecido en el reglamento de la institución arbitral y a los preceptos que la normativa de contrataciones prevé para tales efectos, así pues el numeral 45.16 del

artículo 45 de la Ley en su segundo párrafo señala que “para la designación

residual del presidente del tribunal arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros”. En concordancia con ello, el artículo 232 del Reglamento en su numeral 232.2 establece lo siguiente: “(…) para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral o del árbitro único en un arbitraje institucional, el árbitro a designarse está inscrito en el RNA – OSCE (…)”8. (El subrayado es agregado). En el mismo sentido la Directiva N° 006-2020-OSCE/CD Directiva del Registro Nacional de Árbitros prevé –entre otros supuestos– que solo los profesionales que formen parte del RNA – OSCE podrán desempeñarse como árbitros “en la designación residual del Presidente del Tribunal Arbitral o del árbitro único en un arbitraje institucional”. (El subrayado es agregado). Como se advierte, cuando se trata de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros recae únicamente en aquel profesional que se desempeñe como presidente del tribunal arbitral o como árbitro único; por tanto, los miembros del tribunal arbitral distintos del presidente que hayan sido designados residualmente no requieren estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros. En consecuencia, tratándose de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, el tribunal a cargo de resolver la controversia suscitada durante la ejecución contractual puede estar conformado por árbitros designados residualmente que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de Árbitros; a excepción del presidente del tribunal arbitral, quien sí debe encontrarse inscrito en dicho registro.

• CONCLUSIÓN

Tratándose de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, el tribunal a cargo de resolver la controversia suscitada durante la ejecución contractual puede estar conformado por árbitros designados residualmente que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de Árbitros; 8 Es necesario indicar que mediante Decreto Supremo N°162-2021-EF, vigente desde el 12 de julio de 2021 el numeral 232.2 del artículo 232 del Reglamento fue modificado estableciendo lo siguiente: “Para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en un arbitraje institucional, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el RNA-OSCE”, de ello se advierte que a partir de la entrada en vigencia del precitado dispositivo normativo, en una designación residual la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros solo será obligatoria cuando el árbitro designado sea el presidente del tribunal arbitral.

a excepción del presidente del tribunal arbitral, quien sí debe encontrarse inscrito en dicho registro. Jesús María, 17 de agosto de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa ZCH.