Opinión N° 077-2021/DTN

Expediente Nº 61089 T.D. 19480894 OPINIÓN Nº 077-2021/DTN Solicitante: Fuerza Aérea del Perú- FAP Asunto: Contratación Directa por situación de emergencia. Referencia: Formulario DTN de fecha 30 de junio de 2021

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Mario Paúl Medina Ordoñez, Jefe de la Oficina de Asesoría Legal, solicita una opinión sobre Contratación Directa por Situación de Emergencia. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS1

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

1 Las consultas que absuelve esta Dirección Técnico Normativa son aquellas de carácter genérico y referidas a la interpretación de la normativa de Contrataciones del Estado, de conformidad con el literal n) del artículo 52 de la Ley y el TUPA del OSCE. En tal sentido, no será posible absolver la consulta n°2 obrante en el documento de la referencia, pues el OSCE no puede determinar el modo en que una Entidad debe gestionar las contrataciones que tiene a su cargo.

modificado por el D.S. N°377-2019-EF2. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “¿En relación a las contrataciones directas realizadas por la causal de situación de emergencia –establecido en el artículo 100 del Reglamento- que efectúe la Entidad para la adquisición de bienes, se podría aclarar que implica y qué debe entenderse cuando se hace referencia a lo estrictamente necesario?” (Sic) 2.1.1. En primer término es preciso anotar que, de acuerdo con el Régimen General de la Contratación Pública3, cada vez que una Entidad pretenda celebrar un contrato, deberá llevar a cabo –de manera previa- un procedimiento de selección. A grandes rasgos, este procedimiento se caracteriza por ser una competencia en la que los proveedores del Estado inscritos en el RNP formulan sus mejores ofertas y demuestran que tienen las capacidades necesarias para ejecutar el contrato; todo ello en el marco de las exigencias de la Entidad plasmadas en los documentos del procedimiento de selección. Ahora, el desarrollo de este procedimiento se encuentra marcado por el cumplimiento de una serie de actuaciones y requisitos formales, cuya inobservancia es –por lo general- condicionante de la validez de dicho procedimiento. Dentro de los requisitos formales se tiene, por ejemplo, la obligatoriedad de que la oferta del postor se exprese por escrito y contenga una serie de declaraciones juradas o también que la decisión de adjudicar el contrato a determinado proveedor se exprese mediante un acta o Resolución, según el caso que se trate. 2.1.2. Expuesto lo anterior, corresponde anotar que existen determinados supuestos en los que, por razones coyunturales, naturales o de mercado, carece de objeto realizar un procedimiento de selección en el que haya competencia. Así, el artículo 27 de la Ley establece determinados supuestos en los que la Entidad puede evitar realizar un procedimiento competitivo y contratar directamente al proveedor que habrá de ejecutar el contrato. Las condiciones habilitantes para el uso del este procedimiento excepcional, la Contratación Directa, se encuentran detalladas en el artículo 100 del Reglamento. Ahora, si bien las distintas causales de Contratación Directa se caracterizan por no tener naturaleza competitiva, es importante tener en cuenta que tal situación no implica que se trate de un procedimiento carente de formalidades o procedimiento de observancia obligatoria. 2 No se considera las modificaciones implementadas por el D.S. N°162-2021-EF. 3 Conformado por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las normas de observancia obligatoria emitidas por el OSCE.

Así, los artículos 101 y 102 del Reglamento, establecen que las Contrataciones Directas: (i) deben ser aprobadas por resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo de Consejo o Acuerdo de Concejo o Acuerdo de Directorio, según corresponda; (ii) requieren necesariamente un informe técnico y legal que justifique su necesidad y procedencia; (iii) deben ser registradas en el SEACE; iv) deben observar el procedimiento del numeral 102.2 para la formación del consentimiento; entre otras. 2.1.3. Lo mencionado en las líneas anteriores adquiere relevancia en relación con la consulta formulada, pues dentro de las causales de Contratación Directa que se caracterizan por no tener competencia, pero sí procedimiento y formalidades, se encuentra una causal sumamente extraordinaria y excepcional; esta es, la Contratación Directa por Situación de Emergencia que no sólo se caracteriza por no tener competencia, sino también (y especialmente) porque permite a la Entidad contratar de manera inmediata, sin sujetarse a determinados requisitos formales que la normativa de Contrataciones del Estado exige incluso para una Contratación Directa. Dicho esto, corresponde anotar que de acuerdo con el literal b) del artículo 100 del Reglamento (concordante con el referido artículo 27 de la Ley), la Contratación Directa por situación de emergencia se configura por alguno de los siguientes supuestos: “b.1) Acontecimientos catastróficos, que son aquellos de carácter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano que generan daños afectando a una determinada comunidad; b.2.) Situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado; b3) Situaciones que supongan grave peligro, que son aquellas en las que exista posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o situaciones anteriores ocurra de manera inminente; b.4) Emergencias Sanitarias, que son aquellas declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud, conforme a la Ley de la materia.” Adicionalmente, el penúltimo párrafo del referido literal b) del artículo 100 del Reglamento establece lo siguiente: “En dichas situaciones, la Entidad contrata de manera inmediata los bienes, servicios en general, consultorías u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como consecuencia del evento producido, sin sujetarse a los requisitos formales de la presente norma.” 4 De los dispositivos citados se deprende que, cuando se hubiese configurado alguna de las causales de situación de emergencia, la Entidad se encuentra habilitada para contratar de manera inmediata y sin sujetarse a los requisitos formales de la normativa de Contrataciones del Estado, aquellos objetos estrictamente necesarios para atender la emergencia que se ha presentado. 2.1.4. Expuesto lo anterior corresponde mencionar que, cuando el literal b) del artículo 100 del Reglamento señala que mediante contratación directa por situación de emergencia es posible contratar sin competencia y sin sujetarse a determinados requisitos de la normativa de Contrataciones del Estado, no está haciendo sino remarcar el carácter sumamente excepcional y extraordinario de este Método de Contratación. Así, cuando el literal b) del artículo 100 del Reglamento establece que la entidad puede emplear la Contratación Directa por situación de emergencia para contratar de manera inmediata y sin sujetarse a determinados requisitos formales, los bienes, servicios, consultorías y obras “estrictamente necesarios”, debe entenderse que mediante este método de contratación –dado su carácter sumamente excepcional- pueden contratarse aquellos objetos contractuales que resulten indispensables para prevenir los efectos del evento próximo a producirse o para atender los requerimientos generados como consecuencia del evento producido. De este modo, aquellos bienes, servicios u obras que no resulten indispensables para prevenir los efectos del evento próximo a producirse o para atender los requerimientos generados como consecuencia del evento producido, deberán ser adquiridos mediante los mecanismos de contratación que prevé la normativa de Contrataciones del Estado, ya sea mediante otra causal de contratación directa o mediante alguno de los procedimientos de carácter competitivo que prevé la Ley. Para finalizar, debe aclararse que los requisitos formales de los cuales se puede prescindir al momento de la contratación cuando esta se realice mediante contratación directa por situación de emergencia, deben ser regularizados en la oportunidad que establece el literal b) del artículo 100 del Reglamento, según el objeto contractual del que se trate.

• CONCLUSIONES

3.1. Cuando el literal b) del artículo 100 del Reglamento, establece que la entidad puede emplear la Contratación Directa por situación de emergencia para contratar 4 Si bien el Reglamento habilita a la Entidad a contratar sin sujetarse a los requisitos formales, esta posibilidad de prescindir de estos es aplicable sólo para el momento de la celebración del contrato, pues el mismo literal b) del artículo 100 del Reglamento establece que, de manera posterior a la contratación, la Entidad deberá cumplir con regularizar el cumplimiento de dichos requisitos formales.

de manera inmediata y sin sujetarse a determinados requisitos formales, los bienes, servicios, consultorías y obras “estrictamente necesarios”, debe entenderse que mediante este método de contratación –dado su carácter sumamente excepcional- pueden contratarse aquellos objetos contractuales que resulten indispensables para prevenir los efectos del evento próximo a producirse o para atender los requerimientos generados como consecuencia del evento producido. 3.2. Aquellos bienes, servicios u obras que no resulten indispensables para prevenir los efectos del evento próximo a producirse o para atender los requerimientos generados como consecuencia del evento producido, deberán ser adquiridos mediante los mecanismos de contratación que prevé la normativa de Contrataciones del Estado, ya sea mediante otra causal de contratación directa o mediante alguno de los procedimientos de carácter competitivo que prevé la Ley. Jesús María, 26 de julio de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC.