Opinión N° 073-2021/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente: 53382 T.D 19444755 OPINIÓN Nº 073-2021/DTN Solicitante: Municipalidad Distrital de La Unión Asunto: Verificación de la documentación presentada por los postores en el marco de un proceso de selección. Referencia: Formulario de Solicitud de Consulta s/n recibido el 10. JUN.2021

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Omar Neira Torres, Gerente General de la Municipalidad Distrital de La Unión, formula varias consultas sobre la verificación de la documentación presentada por los postores en el marco de un proceso de selección. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:  “Anterior Ley” a la aprobada mediante Decreto Legislativo N°1017, Ley de Contrataciones del Estado, vigente hasta el 8 de enero de 2016.  “Anterior Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°184-2008, vigente hasta el 8 de enero de 2016. Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes: F M ir O m N a T d O o Y d A ig i C ta a lm rla e n G t a e b p r o ie r l a F L F O A R U ES 20419026809 hard Motivo: Doy V° B° 2.1 “¿Es competencia del Comité Especial permanente verificar en la etapa de Fecha: 13.07.2021 11:59:47 -05:00 evaluación de ofertas si es que los documentos para acreditar la experiencia del postor y/o de los profesionales técnicos son verídicos y/o auténticos?”. BARDALES Patrick FAU 20419026809 soft Motivo: Doy V° B° Fecha: 08.07.2021 17:08:24 -05:00 2.1.1 En principio debe indicarse que, de acuerdo con lo previsto en el primer párrafo del artículo 62 del anterior Reglamento, el postor era responsable de la exactitud y veracidad de todos los documentos que presentaba para acreditar los requisitos para la admisión de propuestas y factores de evaluación. Estos documentos, así como todos los actos referidos a los procesos de contratación, estaban sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad, de conformidad con lo previsto por el Principio de Moralidad, recogido en el literal b) del artículo 4 de la anterior Ley. En esa misma línea, la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG)1 consagraba el principio de presunción de veracidad, según el cual, en todo procedimiento administrativo, debía presumirse que los documentos y las declaraciones formuladas por los administrados se encontraban conforme a lo prescrito por ley y respondían a la verdad de los hechos que afirmaban2. No obstante, la presunción de veracidad no tenía un carácter absoluto, dado que la sola existencia de una prueba en contra de lo afirmado en las declaraciones juradas o de lo indicado en los documentos presentados, obligaba a la administración pública a apartarse de la referida presunción. 2.1.2 Dicho lo anterior, corresponde señalar que según el “Anexo de Definiciones” del anterior Reglamento, el proceso de selección era “un procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato (…)”. Como se puede apreciar, el proceso de selección era un procedimiento administrativo y, sin perjuicio de que debía regirse principalmente por los principios contemplados en la anterior normativa de contrataciones del Estado, le eran aplicables también los principios del Procedimiento Administrativo General; en consecuencia, durante su desarrollo se debía observar, entre otros, el principio de Presunción de Veracidad. Así, en virtud del régimen administrativo general, debía presumirse que los documentos y declaraciones presentados en un proceso de selección se ajustaban a la verdad de los hechos, salvo que existiera prueba en contrario. 2.1.3. En ese contexto, es pertinente indicar que el artículo 24 de la anterior Ley disponía que el Comité Especial tenía a su cargo la organización, conducción y ejecución del proceso de selección; en consecuencia, –como se puede colegir a partir de lo expuesto– sus integrantes, durante su desarrollo, debían observar el principio de Presunción de Veracidad3. 1 Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1272. 2 Según el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar y el artículo 42º de la Ley 27444. De otro lado, como contrapeso al principio de presunción de veracidad, el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG establece la vigencia del principio de controles posteriores, según el cual, las Entidades deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene el derecho de comprobar, más adelante, la veracidad de los documentos presentados por los administrados en los procedimientos. 3 “La presunción de veracidad es un principio informador de las relaciones entre la administración y los ciudadanos, consistente en suponer por adelantado y con carácter provisorio que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el Así, en mérito al referido principio, durante el curso del proceso, los miembros del comité debían presumir que la documentación presentada por los participantes se ajustaba a la verdad de los hechos, y sólo si existía prueba en contrario se desvirtuaba tal presunción –estableciéndose las responsabilidades correspondientes en las distintas etapas del proceso de selección–, entendiéndose que dicha prueba debía ser un elemento objetivo, verificable y que causara convicción sobre la falta de veracidad o exactitud de lo que originalmente se hubiese afirmado respecto de los documentos aportados por los administrados. 2.1.4. Ahora bien, se debe tener presente que el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, reconocía expresamente el principio de privilegio de controles posteriores4, según el cual las Entidades del Sector Público debían privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollaban bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tenía el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta. En lo que respecta a la normativa de contrataciones del Estado, el sexto párrafo del artículo 24 de la anterior Ley establecía que sólo cuando el Comité Especial tomaba conocimiento, ya sea de manera directa o por medio de terceros, que dentro de las propuestas, técnicas o económicas, presentadas por los postores existía documentación cuya veracidad o exactitud le generaba duda razonable5, debía comunicar tal situación al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad para que este realizara la inmediata fiscalización de dicho documento. En tal medida, entre las competencias del Comité Especial, las cuales estaban establecidas en el artículo 316 del anterior Reglamento, no se encontraba la de realizar acciones de fiscalización a las propuestas de los postores (por ejemplo, verificar la veracidad de los documentos para acreditar la experiencia del postor y/o de los profesionales del personal propuesto). procedimiento en que intervengan de modo que se invierte la carga de la prueba en el procedimiento, sustituyendo la tradicional prueba de veracidad a cargo del administrado, por la acreditación de falsedad a cargo de la Administración en vía posterior”. Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Décima Edición. 2014. Pág. 80. 4 “Artículo IV. – Principios del procedimiento administrativo (…) 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores. – La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.” 5 Conforme a lo señalado en la Opinión N° 022-2013/DTN, por duda razonable se entendía a “…la existencia de un indicio basado en la razón y el sentido común obtenido del análisis imparcial de tales documentos que lleva a considerar que probablemente se trate de documentos falsos o inexactos (…)” (El énfasis es agregado). 6 “El Comité Especial es competente para:

• Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de Contratación y sugerir, de ser el caso, las

modificaciones que considere pertinentes. Cualquier modificación requerirá contar previamente con la conformidad del área usuaria y/o del órgano encargado de las contrataciones, según corresponda. La modificación requerirá una nueva aprobación del Expediente de Contratación.

• Elaborar las Bases.
• Convocar el proceso.
• Absolver las consultas y observaciones.
• Integrar las Bases.
• Evaluar las propuestas.
• Adjudicar la Buena Pro.
• Declarar desierto.
• Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la Buena Pro”.

Por lo tanto, la acción de fiscalización, conforme al artículo 24 de la anterior Ley, era realizada por el órgano encargado de las contrataciones, previa comunicación del Comité Especial, cuando este último hubiese tomado conocimiento que dentro de las propuestas, técnicas o económicas, presentadas por los postores existía información cuya veracidad o exactitud le generaba duda razonable. En consecuencia, en atención a la consulta formulada y en razón de lo expuesto, la anterior normativa de contrataciones del Estado no establecía como competencia del Comité Especial, la fiscalización o verificación de la veracidad o exactitud de los documentos que formaban parte de las propuestas técnicas (que debían incluir la documentación que acreditaba el factor referido a la experiencia del postor) o económicas de los postores. No obstante, cuando dicho órgano colegiado tomaba conocimiento de que en las propuestas obraba documentación sobre cuya veracidad o exactitud existía duda razonable, debía comunicar tal situación al órgano encargado de las contrataciones para que este efectuara las acciones de fiscalización que correspondieran. 2.2 “En caso de ser negativa la pregunta que antecede, qué órgano y/o dependencia sería el responsable de haber verificado la autenticidad de los documentos que acrediten la experiencia del postor y/o de los profesionales técnicos propuestos exigidos en las bases integradas? (sic)”. 2.2.1 Al respecto, cabe reiterar que, en el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado, cuando el Comité Especial tomaba conocimiento de que en alguna propuesta obraba un documento sobre cuya veracidad o exactitud existía duda razonable, tal situación era comunicada al órgano órgano encargado de las contrataciones para que este efectuara las acciones de fiscalización que correspondieran. 2.3 “De conformidad con el artículo 31 del Reglamento ¿En qué etapa del procedimiento de selección se evalúa la autenticidad o veracidad de los documentos presentados por el postor ganador de la buena pro?” (sic). 2.3.1 Al respecto, debe reiterarse cuando el Comité Especial tomaba conocimiento, ya sea de manera directa o por medio de terceros, que dentro de las propuestas, técnicas o económicas, presentadas por los postores existía un documento cuya veracidad o exactitud le genera duda razonable, debía comunicar tal situación al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad para que este realizara la inmediata fiscalización de dicho documento. Ahora bien, en el supuesto que el órgano encargado de las contrataciones determinara la falsedad o inexactitud del documento cuestionado, debía comunicar tal hecho al Comité Especial para que este descalificara la propuesta, en virtud del Principio de Moralidad, siempre que no se hubiese otorgado la Buena Pro, pues en caso esta hubiera sido otorgada, y la propuesta que contenía el documento falso o inexacto hubiese resultado ganadora, dicho órgano debía efectuar la respectiva comunicación al Titular de la Entidad para que este evalúe declarar la nulidad del proceso de selección, conforme a lo dispuesto en el primer y segundo párrafo del

artículo 56 de la anterior Ley.

A partir de lo expuesto podía advertirse que en caso el Comité de Especial hubiese tomado conocimiento de la presentación de algún documento cuya veracidad o exactitud le genera duda razonable, el órgano encargado de las contrataciones -a quien se había derivado dicha documentación- debía realizar la inmediata fiscalización, esto es, durante la fase selectiva7.

• CONCLUSIÓN

La anterior normativa de contrataciones del Estado no establecía como competencia del Comité Especial, la fiscalización o verificación de la veracidad o exactitud de los documentos que formaban parte de las propuestas técnicas (que debían incluir la documentación que acreditaba el factor referido a la experiencia del postor) o económicas de los postores. No obstante, cuando dicho órgano colegiado tomaba conocimiento de que en las propuestas obraba documentación sobre cuya veracidad o exactitud existía duda razonable, debía comunicar tal situación al órgano encargado de las contrataciones para que este efectuara las acciones de fiscalización que correspondieran. Jesús María, 8 de julio de 2021 ZAVALA Patricia Mercedes FAU M o ti v o : S o y e l s a o u f t t or del documento Fecha: 13.07.2021 13:01:34 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMMP.

7 Cabe precisar que la acción de fiscalización que debía realizar el órgano encargado de las contrataciones en ningún caso suspendía el proceso de selección; por lo que, una vez efectuada la respectiva comunicación a dicho órgano, el Comité Especial debe continuar con su tramitación.