Opinión N° 070-2021/DTN

Expediente: 52254 T.D. 19438437 OPINIÓN Nº 070-2021/DTN Entidad: Constructora EGC&S Servicios Generales S.A.C Asunto: Liquidación del contrato de obra Referencia: Formulario de Solicitud de Consultas de fecha 04.JUN.2021

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de la Constructora EGC&S Servicios Generales S.A.C., Enrique Guzmán Chinchay, formula consulta sobre la liquidación del contrato de obra con ocasión de la resolución contractual, en el marco de lo establecido por la anterior normativa de Contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA1 Y ANÁLISIS

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se ha revisado la solicitud de consulta a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N°2 del TUPA “Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”, advirtiéndose que de las seis (6) consultas planteadas, tres (3) de ellas (las consultas 1, 2 y 6) no se encuentran referidas a la interpretación del sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, además de no estar formuladas de manera genérica; así, a través de la consulta 1 se requiere que el OSCE determine si en el marco de la resolución de un contrato de obra, el contratista estaría obligado a amortizar el pago del adelanto directo, y a su vez solicita la emisión de un pronunciamiento sobre la “legalidad” de la ejecución de la garantía por adelantos, aspectos que deben ser definidos por cada Entidad considerando los elementos particulares del caso concreto, y de ser el caso, por la autoridad arbitral correspondiente; a través de la consulta 2 se requiere que el OSCE determine — en el mismo contexto de un contrato de obra resuelto— si sería “válido” que en el requerimiento previo (carta notarial) a la ejecución de la garantía, la Entidad omita precisar el sustento referido al riesgo de imposibilidad de amortización del pago, así como el supuesto “habilitador para la ejecución de la garantía”, situación que corresponde ser dilucidada a través de los mecanismos de solución de controversias; mediante la consulta 6, se solicita que está Dirección Técnico Normativa, determine —en MONTOYA Carla Gabriela FAU 20419026809 hard solicitud de arbitraje, asimismo, se requiere la interpretación del término “quedar sin efecto Motivo: Doy V° B° Fecha: 05.07.2021 22:54:57 -05:00 automáticamente la solicitud de arbitraje”, aspectos que deben ser determinados por las partes, de conformidad con la normativa de contrataciones del estado. Adicionalmente, las consultas cuatro (4) y cinco (5) no se encuentran vinculadas con la tercera consulta, que será materia de análisis en la presente Opinión; toda vez que esta se refiere al plazo que tiene la Entidad para practicar la liquidación con ocasión de la resolución del contrato de obra, mientras que aquellas dos se refieren a un contexto en que el BARDALES Patrick FAU contratista presenta la liquidación del contrato de obra, lo que supone el cumplimiento en la ejecución de 20419026809 soft Motivo: Doy V° B° Fecha: 05.07.2021 19:02:53 -05:00 1 Para efectos de la presente opinión se entenderá por:  “Anterior Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por Decreto Legislativo N° 1341, vigente hasta el 29 de enero de 2019.  “Anterior Reglamento” al aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, vigente hasta el 29 de enero de 2019. La consulta formulada es la siguiente: 2.1 “En el tercer párrafo del artículo 177 del reglamento, se señala que una vez culminada el acta de constatación física e inventario se inicia el plazo para la presentar la liquidación de la obra. ¿El plazo aplicable es el mismo que se señala en el primer párrafo del artículo 179?” 2.1.1. En primer lugar corresponde señalar que una vez perfeccionado el contrato, el contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad, de conformidad con las disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato. En ese contexto, se aprecia que la situación esperada en el ámbito de la contratación estatal es el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución del contrato, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus obligaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas, dando origen a la resolución del contrato2. 2.1.2. Ahora bien, respecto de la resolución del contrato de ejecución de obras, el primer párrafo del artículo 177 del anterior Reglamento establecía que dicha resolución determinaba la inmediata paralización de la obra, salvo los casos en que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, ello no fuera posible. Asimismo, el segundo párrafo del citado artículo disponía que la parte que resolvía el contrato debía indicar en su carta de resolución, la fecha y la hora en la que se efectuaría la constatación física y el inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días. En dicha diligencia, las partes y el supervisor o inspector, según fuera el caso, se reunían en presencia de notario o juez de paz, y dicho contrato, respecto de lo cual consultan si dicha liquidación debe ser presentada a la supervisión o a la Entidad y cuáles serían las “alternativas” que tendría la Entidad para pronunciarse sobre la liquidación que hubiere presentado el contratista. Por tales motivos, al no haberse cumplido los requisitos previstos para la atención de las referidas consultas, estas no podrán ser atendidas mediante la presente Opinión. 2 Según lo dispuesto en el numeral 36.1 del artículo 36 de la anterior Ley, “Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes”.

levantaban un acta donde se detallaban los avances de la obra realmente ejecutados, y procedían a realizar el inventario de materiales, insumos, equipamientos o mobiliarios respectivos en el almacén de obra; asimismo, la norma precisaba que si alguna de las partes no se presentaba, la otra llevaba a cabo tal diligencia y levantaba el acta, que tenía pleno efecto legal. En tal sentido, se advierte que como consecuencia de la resolución de un contrato de obra –es decir, en el marco de una ejecución contractual trunca- debía elaborarse el acta de constatación física e inventario, con la finalidad de determinar –entre otros aspectos- los trabajos que se encontraban pendientes de ejecución o identificar aquellos que fueron realizados deficientemente; asimismo, dicho documento permitía conocer los materiales, insumos, equipamiento o mobiliario disponibles. En ese orden de ideas, el tercer párrafo del artículo 177 del Reglamento establecía lo siguiente: “Culminado este acto, la obra queda bajo responsabilidad de la Entidad y se procede a su liquidación”. (El subrayado es agregado). Como se aprecia, el citado dispositivo se enmarcaba en un contexto de resolución del contrato de obra, que había dado lugar a la realización de la constatación física e inventario, conforme a lo previsto en el Reglamento; así, una vez que culminaba dicho acto, la obra –que estaba paralizada- quedaba a cargo de la Entidad, la cual procedía a realizar su liquidación correspondiente. 2.1.3. En relación con lo anterior, es importante precisar que el tercer párrafo del artículo 177 del anterior Reglamento disponía que la obra paralizada –por efecto de la resolución del contrato de obra- quedaba bajo responsabilidad de la Entidad, siendo esta la encargada de efectuar la liquidación correspondiente. Por su parte, el artículo 179 del anterior Reglamento regulaba el procedimiento y plazos que debía cumplir el contratista ejecutor de obra (es decir, en el marco de un contrato en el que ambas partes cumplían con las prestaciones a las que estaban obligados), a fin de presentar a la Entidad la liquidación del contrato de obra, sustentada con la documentación correspondiente y cálculos detallados; situación que se enmarcaba en un contexto –distinto a la resolución del contrato- en que la ejecución de la obra había culminado y se había procedido a su recepción, siendo responsabilidad del contratista, como parte de las obligaciones de un contrato aún vigente, presentar dicha liquidación dentro de un plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un décimo (1/10) del plazo vidente de ejecución de la obra, el que resultara mayor, contado desde el día siguiente de la recepción de la obra. Como puede apreciarse, ambos dispositivos corresponden a supuestos distintos, pues sólo uno de ellos supone la existencia de un contrato vigente. Al respecto, el segundo párrafo del artículo 179 del anterior Reglamento establecía que en caso el contratista no presentara la liquidación en el plazo previsto, era responsabilidad de la Entidad elaborar dicha liquidación en idéntico plazo, siendo los gastos a cargo del contratista; en ese contexto, la Entidad notifica la liquidación al contratista para que este se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. Por lo expuesto, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de Contrataciones del Estado, el plazo que debía cumplir el contratista para la presentación de la liquidación del contrato de obra conforme al primer párrafo del

artículo 179 del anterior Reglamento, correspondía a un contexto en que aquel

hubiera cumplido –en el marco de un contrato vigente- con culminar la ejecución de la obra, computándose dicho plazo desde el día siguiente de la recepción de la obra; a diferencia de la situación antes descrita, con ocasión de la resolución del contrato de obra no correspondía a la Entidad sujetarse a tal plazo para realizar la liquidación a su cargo, pues aquel obedecía a un procedimiento que debía iniciar el contratista y que suponía la realización previa del procedimiento de recepción de obra que regulaba el artículo 178 del anterior Reglamento. Finalmente, cabe señalar que si bien la anterior normativa de Contrataciones del Estado no establecía el plazo que tenía la Entidad para efectuar la liquidación del contrato de ejecución de obra cuando este quedaba resuelto, correspondía a dicha Entidad actuar con la diligencia debida y oportunamente, a fin de practicar tal liquidación y así también determinar las prestaciones pendientes de ejecución, atendiendo a la necesidad de alcanzar los objetivos que perseguía a través del proceso de contratación pública.

• CONCLUSIÓN

El plazo que debía cumplir el contratista para la presentación de la liquidación del contrato de obra conforme al primer párrafo del artículo 179 del anterior Reglamento, correspondía a un contexto en que aquel hubiera cumplido –en el marco de un contrato vigente- con culminar la ejecución de la obra, computándose dicho plazo desde el día siguiente de la recepción de la obra; a diferencia de la situación antes descrita, con ocasión de la resolución del contrato de obra no correspondía a la Entidad sujetarse a tal plazo para realizar la liquidación a su cargo, pues aquel obedecía a un procedimiento que debía iniciar el contratista y que suponía la realización previa del procedimiento de recepción de obra que regulaba el artículo 178 del anterior Reglamento. Jesús María, 5 de julio de 2021 ZAVALA Patricia Mercedes FAU 20419026809 soft Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 06.07.2021 11:40:51 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA/.