Opinión N° 059-2021/DTN

Expediente: 35993 T.D. 19082307 OPINIÓN Nº 059-2021/DTN Entidad: Ministerio del Interior Asunto: Aplicación de la anterior normativa de contrataciones del Estado Referencia: Oficio N° 000539-2021/IN/OGIN

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Oficina General de Infraestructura del Ministerio del Interior formula consultas sobre a la aplicación de la anterior normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:  “Anterior Ley” a la aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017, vigente hasta el 08 de enero de 2016.  “Anterior Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, vigente hasta el 08 de enero de 2016. Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Teniendo en cuenta que el artículo 48 del Decreto Legislativo N° 1017 señala que en los contratos se establecerán las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el reglamento; y que, el artículo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. N° 184-2008-EF, no considera la posibilidad del retraso justificado, al margen MONTOYA Carla Gabriela FAU 20419026809 hard de lo contemplado para la solicitud de ampliación de plazo ¿Cuándo el contratista Motivo: Doy V° B° Fecha: 02.06.2021 15:50:51 -05:00 acredite objetivamente sustentado que el retraso en la ejecución de una obra no le es imputable, se le puede calificar como retraso justificado y, como consecuencia de ello, no serle aplicable la penalidad por mora en la ejecución de la prestación cuando el contratista lo solicite, tal como se contempla en las BARDALES Patrick FAU 20419026809 soft Motivo: Doy V° B° Fecha: 02.06.2021 13:57:34 -05:00 1 Opiniones 143-2019/DTN y 089- 2020/DTN emitidas por el OSCE?” 2.1.1. De manera previa, es importante precisar que la consulta materia de análisis está referida a una contratación suscrita y ejecutada bajo los alcances de la anterior normativa de Contrataciones del Estado, compuesta por la anterior Ley, el anterior Reglamento y las Directivas vigentes en ese contexto normativo. Por su parte, las Opiniones aludidas, tanto la N° 143-2019/DTN como la N° 089-2020/DTN, desarrollan alcances generales sobre la aplicación de normas que no estaban vigentes en el referido contexto (como las contenidas en la Ley N° 30225 y su Reglamento); consecuentemente, dichas Opiniones no se ajustan a lo dispuesto en la anterior normativa de Contrataciones del Estado, sino a normas emitidas con posterioridad a esta. Precisado lo anterior, a continuación se brindarán algunos alcances relacionados con la aplicación de la normativa de Contrataciones del Estado, en el tiempo, conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico nacional. 2.1.2. Al respecto, debe indicarse que la Constitución Política del Perú establece en su artículo 103, lo siguiente: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley”. (El énfasis es agregado). Asimismo, el artículo 109 de la Carta Magna dispone que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. (El subrayado es agregado). Como se aprecia de las disposiciones constitucionales citadas, en materia de aplicación de las normas en el tiempo, en el ordenamiento jurídico nacional rige la teoría de los hechos cumplidos1, lo que implica que la ley es obligatoria desde su entrada en vigencia (situación que, en principio, ocurre desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial). Así, una vez que la norma entra en vigencia, esta es aplicable a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte2. En ese orden de ideas, resulta evidente que una contratación estatal derivada de un proceso convocado bajo los alcances de la anterior normativa de Contrataciones del Estado se rige por las disposiciones contenidas en esta, conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico nacional en materia de aplicación de las normas en el tiempo. 2.1.3. Efectuadas las precisiones anteriores, cabe señalar que la aplicación de penalidades ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales, se encontraba regulada en 1 Sobre el particular, puede consultarse: Rubio Correa, Marcial (2015). El Título Preliminar del Código Civil. Undécima Edición. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 45-69. 2 Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo señalado en el fundamento 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional derivada del Expediente N° 0002-2006-PI/TC, el cual refiere lo siguiente: “Diez – Picasso, (…) sostiene que en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad (…)”.

la anterior normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 48 de la anterior Ley3. En concordancia con dicho dispositivo, el artículo 165 del anterior Reglamento regulaba la aplicación de penalidad por mora en la ejecución de la prestación, ante la configuración de retraso injustificado respecto de las obligaciones que constituían el objeto del contrato. Ahora bien, es importante anotar que en el marco de la anterior normativa de Contrataciones del Estado, un retraso no imputable al contratista –entre otros supuestos previstos en el artículo 175 del anterior Reglamento4- podía configurar la procedencia de una solicitud de ampliación de plazo, siendo en ese contexto que –únicamente- la aprobación de dicha solicitud justificaba el retraso en la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista y, en consecuencia, no se aplicaba la penalidad por mora que establecía el artículo 165. Por tanto, bajo los alcances de la anterior normativa de Contrataciones del Estado, a efectos de no aplicar la penalidad por mora que regulaba el artículo 165 del anterior Reglamento, un retraso justificado era calificado como tal –únicamente- cuando la Entidad aprobaba la solicitud de ampliación de plazo al configurarse alguno de los supuestos contemplados en el artículo 175 del anterior Reglamento, entre ellos, cuando se hubiere generado un atraso o paralización no imputable al contratista. Finalmente, cabe reiterar los criterios vertidos en las Opiniones N° 143-2019/DTN y N° 089-2020/DTN, respectivamente, no se ajustan a dispositivos que correspondan a la anterior normativa de Contrataciones del Estado, sino a normas emitidas con posterioridad a esta; por consiguiente, para determinar si un retraso calificaba como uno justificado en el marco de una contratación suscrita y ejecutada bajo los alcances de anterior normativa, corresponde observar y aplicar lo dispuesto en ella, conforme al ordenamiento jurídico nacional en materia de aplicación de las normas en el tiempo. 2.2 “En caso de retraso justificado en la ejecución de una obra, objetivamente acreditado por el contratista y, considerando que dicho atrasado puede producir una extensión de los servicios de inspección o supervisión, ¿a quién le corresponde asumir el mayor costo y pago por la referida extensión de servicios, al contratista ejecutor de la obra o a la Entidad?; ¿La extensión de los servicios de inspección o supervisión se comunica al consultor mediante una resolución o a través de cualquier otro documento?” (Sic.) 2.2.1. Tal como se indicó al absolver la primera consulta, bajo los alcances de la anterior normativa de Contrataciones del Estado, a efectos de no aplicar la penalidad por mora que regulaba el artículo 165 del anterior Reglamento, un retraso justificado era calificado como tal –únicamente- cuando la Entidad aprobaba la solicitud de ampliación de plazo al configurarse alguno de los supuestos contemplados 3 De acuerdo al segundo párrafo del artículo 48 de la anterior Ley, “El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento”. 4 Conforme a dicho dispositivo, procedía la ampliación del plazo en los siguientes casos: i) cuando se aprobaba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo; ii) por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista; iii) por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y, iv) por caso fortuito o fuerza mayor.

en el artículo 175 del anterior Reglamento, entre ellos, cuando se hubiere generado un atraso o paralización no imputable al contratista. En relación con lo anterior, es importante resaltar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 47 de la anterior Ley, la Entidad supervisaba todo el proceso de ejecución, directamente o a través de terceros, siendo que en este último caso, tratándose de contratos de ejecución de obras, dicha supervisión la efectuaba a través del inspector o supervisor, según correspondiera. En ese contexto, se advierte que la Entidad contrataba los servicios de consultoría de obra para ejercer la supervisión de esta, en cuyo caso, el plazo contractual para la prestación de dichos servicios se encontraba directamente vinculado al contrato de ejecución de obra, en atención a la naturaleza accesoria que representa la supervisión respecto del contrato principal: el de ejecución de obra. Así, conforme a lo establecido en el artículo 175 del anterior Reglamento, en virtud de la ampliación de plazo otorgada, la Entidad ampliaba el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal; en consecuencia, sólo si la Entidad aprobaba la ampliación de plazo del contrato de ejecución de obra, se ampliaba también el plazo contractual del servicio de supervisión, en cuyo caso, debía pagársele al contratista consultor el gasto general variable y el costo directo, derivados de la extensión de dicho servicio. 2.2.2. Sin perjuicio de lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del anterior Reglamento, en caso de atrasos en la ejecución de la obra por causas imputables al contratista de obra –los cuales no justificaban la aprobación de una ampliación de plazo contractual-, el mayor costo generado por la extensión de los servicios de supervisión era asumido por dicho contratista, quien debía pagar el monto equivalente a tales servicios de supervisión. Para tal efecto, la anterior normativa de Contrataciones del Estado establecía que dicho pago se haría efectivo deduciendo de la liquidación del contrato de ejecución de obra el monto correspondiente por la extensión del servicio de supervisión, mientras que durante la ejecución de la obra tal costo era asumido –provisionalmente- por la Entidad. 2.2.3.Finalmente, debe indicarse que en el marco de la anterior normativa de Contrataciones del Estado, la extensión de los servicios de supervisión no siempre se generaba por la aprobación de una ampliación de plazo de este contrato, pues podía producirse –por ejemplo- por atrasos imputables al contratista de obra en la ejecución de las prestaciones a su cargo; por tanto, el tipo de documento mediante el cual una Entidad podía notificar al consultor su decisión sobre dicha extensión del servicio de supervisión, dependía del supuesto que la generaba, pudiendo emplearse cualquier documento emitido por el servidor o funcionario competente que resulte congruente con las normas autoritativas y con la organización interna de la Entidad, así como con lo previsto en el contrato de supervisión.

• CONCLUSIONES

3.1. Bajo los alcances de la anterior normativa de Contrataciones del Estado, a efectos de no aplicar la penalidad por mora que regulaba el artículo 165 del anterior Reglamento, un retraso justificado era calificado como tal –únicamente- cuando la Entidad aprobaba la solicitud de ampliación de plazo al configurarse alguno de los supuestos contemplados en el artículo 175 del anterior Reglamento, entre ellos, cuando se hubiere generado un atraso o paralización no imputable al contratista. 3.2. Los criterios vertidos en las Opiniones N° 143-2019/DTN y N° 089-2020/DTN, respectivamente, no se ajustan a dispositivos que correspondan a la anterior normativa de Contrataciones del Estado, sino a normas emitidas con posterioridad a esta; por consiguiente, para determinar si un retraso calificaba como uno justificado en el marco de una contratación suscrita y ejecutada bajo los alcances de anterior normativa, corresponde observar y aplicar lo dispuesto en ella, conforme al ordenamiento jurídico nacional en materia de aplicación de las normas en el tiempo. 3.3. Conforme a lo establecido en el artículo 175 del anterior Reglamento, en virtud de la ampliación de plazo otorgada, la Entidad ampliaba el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal; en consecuencia, sólo si la Entidad aprobaba la ampliación de plazo del contrato de ejecución de obra, se ampliaba también el plazo contractual del servicio de supervisión, en cuyo caso, debía pagársele al contratista consultor el gasto general variable y el costo directo, derivados de la extensión de dicho servicio. 3.4. De conformidad con lo establecido en el artículo 192 del anterior Reglamento, en caso de atrasos en la ejecución de la obra por causas imputables al contratista de obra –los cuales no justificaban la aprobación de una ampliación de plazo contractual-, el mayor costo generado por la extensión de los servicios de supervisión era asumido por dicho contratista, quien debía pagar el monto equivalente a tales servicios de supervisión. Para tal efecto, la anterior normativa de Contrataciones del Estado establecía que dicho pago se haría efectivo deduciendo de la liquidación del contrato de ejecución de obra el monto correspondiente por la extensión del servicio de supervisión, mientras que durante la ejecución de la obra tal costo era asumido –provisionalmente- por la Entidad. 3.5. En el marco de la anterior normativa de Contrataciones del Estado, la extensión de los servicios de supervisión no siempre se generaba por la aprobación de una ampliación de plazo de este contrato, pues podía producirse –por ejemplo- por atrasos imputables al contratista de obra en la ejecución de las prestaciones a su cargo; por tanto, el tipo de documento mediante el cual una Entidad podía notificar al consultor su decisión sobre dicha extensión del servicio de supervisión, dependía del supuesto que la generaba, pudiendo emplearse cualquier documento emitido por el servidor o funcionario competente que resulte congruente con las normas autoritativas y con la organización interna de la Entidad, así como con lo previsto en el contrato de supervisión. Jesús María, 02 de junio de 2021 ZAVALA Patricia Mercedes FAU 20419026809 soft Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 02.06.2021 17:54:47 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA/gms