Opinión N° 049-2021/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 26125 T.D. 18894170 OPINIÓN Nº 049-2021/DTN Solicitante: David Fabian Pacheco León Asunto: Inscripción en el RNP de proveedores impedidos Referencia: Formulario S/N de fecha 12.MAR.2021 – Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor David Fabian Pacheco León consulta si una persona natural –que posee un porcentaje mayor al 30% de las acciones de una persona jurídica inhabilitada– incurre en falta cuando solicita su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores; asimismo consulta sobre la metodología para el cómputo del plazo de la sanción de las personas que incurren en algunos impedimentos. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA1 Y ANÁLISIS

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N°2 del TUPA del OSCE “Consultas del sector privado o la sociedad civil sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que la consulta N°02 además de no estar vinculada a la primera, carece de claridad puesto que, de la forma en que ha sido redactada no es posible comprender si la consulta esta orientada a la determinación del plazo de duración de la sanción impuesta a una persona inhabilitada, o, si se refiere a la determinación de la vigencia o eficacia de dicha sanción. De la misma manera, la consulta N°03, que a su vez contiene dos interrogantes, además de no ser clara ni directa, no se encuentra referida al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sino que busca que el OSCE determine si las consecuencias de la interposición del recurso de reconsideración en un determinado escenario, resultan también aplicables a otro supuesto en particular. Ambas situaciones exceden la habilitación legal conferida a través del literal n) del artículo 52 de la Ley a este Organismo Técnico Especializado; por tal motivo no serán absueltas vía opinión.

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N°30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N°1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF,

modificado por el D.S. N°377-2019-EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿Un accionista con un porcentaje mayor al 30% de las acciones de una persona jurídica inhabilitada incurre en falta por el solo hecho de solicitar su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores?” 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que –conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión– las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por tanto, este Organismo Técnico Especializado no es competente para determinar, en un supuesto especifico, si una persona incurre en alguna de las infracciones previstas en el artículo 50° de la Ley, máxime si se considera que el Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del OSCE y cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. No obstante, en el presente documento se desarrollarán alcances respecto del Registro Nacional de Proveedores, así como de las infracciones reguladas en la normativa de contrataciones del Estado. 2.1.2 Así pues, la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera que cumpla con los requisitos previstos en dicha normativa, pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista, en las contrataciones que realizan las Entidades para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Así pues, uno de los requisitos que contempla la precitada normativa se encuentra previsto en el numeral 46.1 del artículo 46 de la Ley que establece lo siguiente: “(…) Para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista del Estado, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Únicamente en el Reglamento de la presente norma se establecen la organización, funciones y los requisitos para el acceso, permanencia y retiro del registro (…)” (El énfasis es agregado) En concordancia con ello, el numeral 9.2 del artículo 9 del Reglamento dispone que: “En el RNP se inscriben o reinscriben todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, estas últimas domiciliadas o no domiciliadas con o din representante legal, que deseen participar en procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, para la provisión de bienes, servicios consultoría de obras y la ejecución de obras, sea que, se presenten de manera individual o en consorcio. El procedimiento de inscripción y de reinscripción para los proveedores de bienes y servicios es de aprobación automática. El procedimiento de inscripción y de reinscripción para los ejecutores y consultores de obra es de evaluación previa con aplicación del silencio administrativo negativo y tiene un plazo de treinta (30) días hábiles”. Como se advierte la normativa de contrataciones del Estado prevé que las personas naturales o jurídicas que pretendan ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en los procesos de contratación del Estado, deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), para tal efecto, deberán observar las disposiciones contenidas en dicha normativa. Sobre el particular, corresponde señalar que el Anexo 2 “Condiciones y Requisitos de los Procedimientos Administrativos y los Servicios Prestados en Exclusividad del OSCE” del Reglamento en el apartado 2.1.3 del numeral 2 “Inscripción y reinscripción en el RNP”, señala como condición general para la inscripción en los registros que opera el RNP2 que las personas naturales o jurídicas no se encuentren con sanción vigente de inhabilitación ni tengan suspendido su derecho a participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y contratar con el Estado. De esta manera, aquellas personas que ostenten una sanción vigente de inhabilitación o que tengan suspendido su derecho a participar en los procesos de contratación previstos en la normativa de contrataciones del Estado, carecen de acceso a la inscripción, reinscripción, entre otros procedimientos, en todos los registros que opera el RNP. 2.1.3 Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el numeral 9.6 del artículo 9 del Reglamento, la información declarada por los proveedores, así como la documentación o información presentada en cumplimiento de las reglas de actualización y de los procedimientos seguidos ante el RNP, tienen carácter de declaración jurada sujetándose al principio de presunción de veracidad. Por tanto, en todos los procedimientos desarrollados por el RNP se presume que los documentos presentados y las declaraciones formuladas por los administrados se encuentran conforme a lo prescrito por ley y responden a la verdad de los hechos que afirman3. No obstante, toda vez que el principio de presunción de veracidad no tiene carácter absoluto, la existencia de prueba en contra de lo señalado en los documentos presentados o declaraciones formuladas, desvirtúa tal presunción4; habilitando con ello la declaración de nulidad del acto correspondiente5. 2 De conformidad con lo establecido en el numera 8.3 del artículo 8 del Reglamento, el RNP opera los siguientes registros: i) proveedores de bienes, ii) proveedores de servicios, iii) consultores de obras, y iv) ejecutores de obras. 3 De acuerdo con lo establecido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 4 Cabe precisar que, a efectos de desvirtuar la presunción de veracidad de los documentos y declaraciones presentadas por los administrados, la prueba en contrario debe ser un elemento objetivo, verificable y que cause convicción sobre la falta de veracidad o exactitud de lo afirmado en los referidos documentos. 5 De conformidad con lo establecido en el último párrafo del numeral 46.1 del artículo 46 de la Ley.

Como se aprecia, la presentación de documentación carente de veracidad o exactitud en los procedimientos seguidos ante el RNP constituye un incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado, específicamente de aquellas normas que contiene las reglas de actualización de información y de los procedimientos desarrollados en dicho registro. 2.1.4 En relación con ello es importante indicar que, ante el incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado, la Administración Pública ejerce su potestad sancionadora con el fin de garantizar el cumplimiento de la legalidad y, a la vez, tutelar el interés general; para tal efecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado lleva a cabo el respectivo procedimiento sancionador a fin de imponer las sanciones correspondientes a los participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas6 de acuerdo a las conductas tipificadas en la Ley. Al respecto, el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, regula una serie de supuestos de hecho que constituyen infracciones a la normativa de contrataciones del Estado y en consecuencia conllevan a la imposición de una sanción administrativa por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado. Entre las referidas infracciones se encuentran las previstas en los literales i) y j) del numeral antes citado; la primera de ellas prevé la imposición de una sanción a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratista que presenten información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al RNP, al OSCE y a la Central de Compras Públicas Perú-Compras, precisando que cuando se trate de información presentada al Tribunal de Contrataciones, al RNP o al OSCE, el beneficio o ventaja debe estar relacionado con el procedimiento que se sigue ante dichas instancias; mientras que el literal j) prevé la imposición de una sanción cuando los sujetos antes mencionados presenten documentos falsos o adulterados ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, al RNP, al OSCE y a la Central de Compras Públicas Perú-Compras. Sobre el particular, el Tribunal de Contrataciones del Estado en el acuerdo de Sala Plena N°02-2018/TCE, establece que existiría documentación falsa o adulterada cuando el documento cuestionado no ha sido expedido por quien aparece como su emisor, no haya sido suscrito por quien aparece como su suscriptor o cuando, habiendo sido válidamente expedido, su contenido ha sido alterado o modificado; mientras que estaremos ante un supuesto de inexactitud cuando la información presentada no es concordante o congruente con la realidad. Asimismo, precisa que este tipo infractor comprende, entre otras, la siguiente situación: que la información inexacta presentada ante el RNP le represente una ventaja o beneficio. Ello puede ocurrir cuando el proveedor con dicha información busca cumplir con los requisitos que se presentan en los procedimientos seguidos ante el registro (inscripción, renovación, ampliación, entre otros). Para la configuración de este supuesto, el beneficio o ventaja que se quiere obtener debe estar vinculada a los requisitos (requerimientos) que se presentan en los procedimientos ante el registro7. 6 Cfr. RETAMOZO LINARES, Alberto. (2018) “Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas de control”. Tomo II. Décimo segunda Edición. Lima: Gaceta Jurídica. p.158. 7 Al respecto, es importante señalar que el tribunal de Contrataciones del Estado en el precitado Acuerdo de Sala Plena señaló que la infracción referida a la inexactitud de la información está orientada a impedir Así pues, será obligación de cada Entidad que advierta la posible comisión de un supuesto infractor, comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado a fin de que este inicie el respectivo Procedimiento Administrativo Sancionador8. En consecuencia, la declaración o presentación de documentación o información –por parte los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratista– en los procedimientos seguidos ante el RNP, sólo constituye supuesto de infracción a la normativa de contrataciones del Estado cuando dicha documentación o información carece de veracidad o exactitud de conformidad con lo dispuesto en los literales i) y j) del artículo 50 de la Ley.

• CONCLUSIÓN

La declaración o presentación de documentación o información –por parte los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratista– en los procedimientos seguidos ante el RNP, sólo constituye supuesto de infracción a la normativa de contrataciones del Estado cuando dicha documentación o información carece de veracidad o exactitud de conformidad con lo dispuesto en los literales i) y j) del

artículo 50 de la Ley.

Jesús María, 28 de abril de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa ZCH. la vulneración de los principios de integridad y de presunción de veracidad, puesto que lo que otorga el carácter ilícito a la conducta es el incumplimiento de un deber, habida cuenta de que con dicho incumplimiento se contraviene el ordenamiento jurídico. En esa medida, la infracción no requiere para su configuración que el administrado haya obtenido un beneficio o ventaja de manera concreta. Es decir, se podría afirmar que el elemento incorporado al tipo infractor, referido a que la información inexacta "esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio", no requiere que el administrado logre obtener efectivamente una ventaja o beneficio, sino que dicha información inexacta tenga la potencialidad de producirlo. Asimismo, la Resolución precisa que en los casos de presentación de información inexacta tanto al Tribunal como al RNP, "requerimiento" debe entenderse como "requisito", y no exclusivamente en los términos a que se refieren los artículos 16 de la ley y 8 de su Reglamento. 8 De conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Reglamento.