Opinión N° 045-2021/DTN

Expediente N° 21510 T.D. 18869922 OPINIÓN Nº 045-2021/DTN Solicitante: Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima S.A

EMAPE S.A

Asunto: Procedimiento de aprobación de adicionales de obra Referencia: Oficio Nº 139-2021-EMAPE/GG del 05.MAR.2021

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor José Rómulo Buleje Guillén, Gerente General de la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima S.A, solicita la absolución de consultas vinculadas con el procedimiento de aprobación de prestaciones adicionales de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA del OSCE “Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que, de las seis consultas planteadas, tres de éstas (las consultas Nº 1, 2 y N°6) no cumplen con dichos requisitos, ya que la primera y sexta consulta no fueron planteadas en términos genéricos, sino que hacen alusión a situaciones específicas o concretas sobre la posibilidad de aprobar una prestación adicional de obra y respecto de la aplicación de una penalidad por exceder el plazo previsto en el Reglamento para la presentación del expediente del adicional de obra, respectivamente, mientras que la segunda no está referida a dispositivos normativos y tampoco precisa cuáles son los criterios vertidos en la Opinión aludida que son materia de análisis, sino que solicita determinar si los criterios (en general) de una determinada Opinión (emitida bajo los alcances de la anterior normativa de Contrataciones del Estado) se encuentran –o no- vigentes; aspectos que no pueden ser materia de análisis en vía de consulta, dado que ello excedería la habilitación legal otorgada a este despacho través del literal n) del artículo 52 de la Ley. Por tanto, tales consultas no podrán ser absueltas Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF.

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “¿La ratificación del asiento de “necesidad de ejecutar la prestación adicional” debe constar también en el cuaderno de obra, para conocimiento del contratista?; y, de ser afirmativa, ¿admite formalidad sustitutoria y/o complementaria que sea satisfactoria para la finalidad del contrato de ejecución de obra, en caso de no haberse registrado en el cuaderno de obra?” 2.1.1. Sobre el particular, es importante tomar en consideración que la presente consulta está referida a las normas que regulan la aprobación de prestaciones adicionales de obras, contenidas en el artículo 205 del Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Asimismo debe reiterarse que el OSCE carece de competencia para pronunciarse sobre casos particulares. 2.1.2. Precisado lo anterior debe indicarse que -en concordancia con lo dispuesto en el numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley2-, el numeral 205.1 del artículo 205 del Reglamento establece que sólo procede la ejecución de una “prestación adicional de obra”3 cuando, previamente, se cuente con la certificación de crédito presupuestario o previsión presupuestaria (según las reglas previstas en la normatividad del Sistema Nacional de Presupuesto Público) y con la resolución del Titular de la Entidad o del servidor del siguiente nivel de decisión a quien se hubiera delegado esta atribución y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no excedan el quince por ciento (15%) del monto del contrato original. Ahora bien, para que dicha modificación contractual resulte procedente y – consecuentemente- pueda ejecutarse una prestación adicional de obra, además de concurrir las condiciones aludidas en el párrafo precedente, resulta indispensable cumplir con el procedimiento regular que contempla el Reglamento en el marco de la presente opinión. 2 El cual establece que, “Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Para tal efecto, los pagos correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad”. 3 De conformidad con el concepto de “prestación adicional de obra”, previsto en el Anexo de Definiciones del Reglamento, ésta es definida como “Aquella no considerada en el expediente técnico de obra, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional”. (El énfasis es agregado).

Así, entre las reglas que deben seguirse en el marco de tal procedimiento, se encuentran las previstas en el numeral 205.2 del artículo 205 del referido dispositivo, el cual se cita a continuación: “La necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra es anotada en el cuaderno de obra, sea por el contratista, a través de su residente, o por el inspector o supervisor, según corresponda. (…)”. Hasta este punto, se puede apreciar que la norma que es materia de análisis admite la posibilidad de que, tanto el contratista ejecutor de obra (a través de su residente), como la Entidad (a través del supervisor o inspector, según corresponda), adviertan la necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra y, en ese contexto, cumpliendo el procedimiento regular que establece el Reglamento para aprobar su ejecución, debe dejarse constancia de dicha necesidad a través de la anotación respectiva en el cuaderno de obra, a fin de proseguir con el trámite correspondiente para la aprobación de la prestación adicional. 2.1.3. Así, efectuada la anotación sobre la necesidad de aprobar la ejecución de la prestación adicional de obra, corresponde observar las reglas que continúa estableciendo el citado dispositivo, conforme al siguiente orden: “(…) En un plazo máximo de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de realizada la anotación, el inspector o supervisor, según corresponda, ratifica a la Entidad la anotación realizada, adjuntando un informe técnico que sustente su posición respecto a la necesidad de ejecutar la prestación adicional.”4 (El énfasis es agregado). Como se advierte la norma dispone que, adjuntando un informe técnico sustentatorio y en el plazo indicado, se ratifique a la Entidad la referida anotación en el cuaderno de obra, la cual –como se indicó anteriormente- puede haber sido realizada (la anotación) tanto por el residente de obra (en representación del contratista ejecutor de obra) como por el propio supervisor o inspector –según corresponda- en representación de la Entidad). En ese contexto, es importante tomar en consideración que el cuaderno de obra es un instrumento indispensable para la comunicación entre la Entidad y el contratista, y para el control de la obra, en tanto tiene por finalidad registrar los hechos relevantes ocurridos durante su ejecución para, entre otros fines, sustentar las solicitudes realizadas, así como las decisiones de la Entidad. De esta manera, se advierte que las anotaciones en el cuaderno de obra permiten a las partes contratantes (a través del residente y del supervisor o inspector) tomar conocimiento de aquellas ocurrencias suscitadas durante la ejecución de la obra, así como de las 4 Además, conforme al citado dispositivo, “(…) se requiere el detalle o sustento de la deficiencia del expediente técnico de obra o del riesgo que haya generado la necesidad de ejecutar la prestación adicional”.

fechas en que se registraron tales anotaciones, para así verificar –entre otros aspectos relevantes- el cumplimiento de los plazos reglamentarios según corresponda al trámite de cada solicitud5. Al respecto, debe indicarse que en el marco de una solicitud de aprobación de prestación adicional de obra, es indispensable tomar conocimiento de la ratificación efectuada por el supervisor o inspector –según corresponda-, tal como lo establece el numeral 205.4 del artículo 205 del Reglamento, el cual dispone lo siguiente: “El contratista presenta el expediente técnico del adicional de obra, dentro de los quince (15) días siguientes a la anotación en el cuaderno de obra, siempre que el inspector o supervisor, según corresponda, haya ratificado la necesidad de ejecutar la prestación adicional. De ser el caso, el inspector o supervisor remite a la Entidad la conformidad sobre el expediente técnico de obra formulado por el contratista en el plazo de diez (10) días de presentado este último”. (El énfasis es agregado). Como se advierte, el artículo 205 del Reglamento establece el plazo de quince (15) días, contados desde el día siguiente de realizada la anotación en el cuaderno de obra sobre la necesidad de ejecutar la prestación adicional, para que el contratista cumpla con presentar el expediente técnico del adicional de obra. Sin perjuicio de ello, es indispensable que para tal efecto, previamente, el inspector o supervisor haya ratificado la necesidad de ejecutar dicha prestación adicional adjuntando un informe técnico sustentatorio; en consecuencia, resulta imprescindible que dicha ratificación sea conocida por el contratista, dada su relevancia para la ejecución de la obra, más aun cuando este es responsable de elaborar el expediente técnico del adicional dentro del plazo establecido en el numeral 205.4 del referido artículo. Por lo expuesto, atendiendo a la relevancia que supone ejecutar una prestación adicional durante la ejecución de la obra, la ratificación sobre la necesidad de ejecutar dicha prestación (adjuntando un informe técnico sustentatorio) debe ser conocida por el contratista; una manera puede ser a través de la anotación en el cuaderno de obra6. 2.2. “¿El plazo de presentación del expediente técnico del adicional de obra por parte del Contratista, se computa desde el asiento de “necesidad de ejecutar la prestación adicional”, o desde que “el supervisor de obra se ratifica ante la Entidad”?” 5 En relación con lo expuesto, cabe anotar que según lo establecido en el numeral 192.1 del artículo 192 del Reglamento, “En el cuaderno de obra se anotan, en asientos correlativos, los hechos relevantes que ocurran durante la ejecución de esta, firmando al pie de cada anotación el inspector o supervisor o el residente, según sea el que efectúe la anotación. Las solicitudes que se requieran como consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra, se presentan directamente a la Entidad o al inspector o supervisor, según corresponda, por el contratista o su representante, por medio de comunicación escrita”. (El subrayado es agregado). 6 En concordancia con lo dispuesto en el numeral 192.1 del artículo 192 del Reglamento.

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, el numeral 205.2 del artículo 205 del Reglamento establece el plazo de quince (15) días, contados desde el día siguiente de realizada la anotación en el cuaderno de obra sobre la necesidad de ejecutar la prestación adicional, para que el contratista cumpla con presentar el expediente técnico del adicional de obra. 2.3. “¿La presentación del expediente técnico del adicional de obra se registra en el cuaderno de obra?, asimismo, ¿admite modalidad sustitutoria y/o complementaria que sea satisfactoria para la finalidad del contrato de ejecución de obra, en caso de no haberse registrado en el cuaderno de obra?” Tal como se indicó al absolver la primera consulta de la presente opinión, el cuaderno de obra es un instrumento indispensable para la comunicación entre la Entidad y el contratista, y para el control de la obra, en tanto tiene por finalidad registrar los hechos relevantes ocurridos durante su ejecución para, entre otros fines, sustentar las solicitudes realizadas, así como las decisiones de la Entidad. Al respecto, el numeral 192.1 del artículo 192 del Reglamento establece lo siguiente: “En el cuaderno de obra se anotan, en asientos correlativos, los hechos relevantes que ocurran durante la ejecución de esta, firmando al pie de cada anotación el inspector o supervisor o el residente, según sea el que efectúe la anotación. Las solicitudes que se requieran como consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra, se presentan directamente a la Entidad o al inspector o supervisor, según corresponda, por el contratista o su representante, por medio de comunicación escrita”. (El subrayado es agregado). En ese sentido, las anotaciones en el cuaderno de obra permiten a las partes contratantes (a través del residente y del supervisor o inspector) tomar conocimiento de aquellas ocurrencias suscitadas durante la ejecución de la obra, así como de las fechas en que se registraron tales anotaciones, para así verificar –entre otros aspectos relevantes- el cumplimiento de los plazos reglamentarios según corresponda al trámite de cada solicitud. Por tanto, atendiendo a la relevancia que supone ejecutar una prestación adicional durante la ejecución de la obra, resulta razonable que se deje constancia de la presentación del expediente del adicional en el cuaderno de obra, a fin de verificar el cumplimiento del procedimiento regular y los plazos reglamentarios que establece el artículo 205 del Reglamento, el cual dispone en su numeral 205.4, que el contratista debe presentar dicho expediente dentro de los quince (15) días siguientes a la anotación de la necesidad de ejecutar la prestación adicional, siempre que el inspector o supervisor –según corresponda- haya ratificado esa necesidad.

Finalmente, debe indicarse que la normativa de Contrataciones del Estado no ha previsto un medio sustitutorio o complementario al cuaderno de obra, por lo que en este deben registrarse las anotaciones respectivas sobre los hechos relevantes que ocurran durante la ejecución de la obra, de conformidad con lo establecido en el

artículo 192 del Reglamento.

• CONCLUSIONES

3.1. Atendiendo a la relevancia que supone ejecutar una prestación adicional durante la ejecución de la obra, la ratificación sobre la necesidad de ejecutar dicha prestación (adjuntando un informe técnico sustentatorio) debe ser conocida por el contratista; una manera puede ser a través de la anotación en el cuaderno de obra. 3.2. El numeral 205.2 del artículo 205 del Reglamento establece el plazo de quince (15) días, contados desde el día siguiente de realizada la anotación en el cuaderno de obra sobre la necesidad de ejecutar la prestación adicional, para que el contratista cumpla con presentar el expediente técnico del adicional de obra. 3.3. Por la relevancia que supone ejecutar una prestación adicional durante la ejecución de la obra, resulta razonable que se deje constancia de la presentación del expediente del adicional en el cuaderno de obra, a fin de verificar el cumplimiento del procedimiento regular y los plazos reglamentarios que establece el artículo 205 del Reglamento, el cual dispone en su numeral 205.4, que el contratista debe presentar dicho expediente dentro de los quince (15) días siguientes a la anotación de la necesidad de ejecutar la prestación adicional, siempre que el inspector o supervisor –según corresponda- haya ratificado esa necesidad. 3.4. La normativa de Contrataciones del Estado no ha previsto un medio sustitutorio o complementario al cuaderno de obra, por lo que en este deben registrarse las anotaciones respectivas sobre los hechos relevantes que ocurran durante la ejecución de la obra, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del Reglamento. Jesús María, 20 de abril de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA/.