Opinión N° 031-2021/DTN

Expediente: 18269 T.D. 18719199 OPINIÓN Nº 031-2021/DTN Entidad: Juan Carlos Calderón Gutiérrez Asunto: Impedimentos e inscripción en el Registro Nacional de Proveedores Referencia: Formulario S/N de fecha 18.FEB.2021 - Consultas del Sector Privado sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Juan Carlos Calderón Gutiérrez, formula varias consultas relacionadas a los impedimentos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado y la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, modificada mediante Decreto

Legislativo N° 1444, vigente desde el 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “Una persona que haya sido socio, accionista, participacionista o titular de una empresa sancionada con inhabilitación temporal o definitiva, con una fecha anterior a la presente ley y su reglamento, está impedida de ser socio, accionista, participacionista, titular, representante legal o integrante del órgano de administración de una nueva empresa inscrita en el RNP, si no está inscrito, puede hacerlo sin ninguna restricción” (Sic). 2.1.1. De manera previa, corresponde señalar que el OSCE tiene competencia para absolver las consultas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin hacer alusión a situaciones o casos particulares. Por tanto, en vía de opinión no puede determinarse si una persona puede —o no— ser socia, accionista, participacionista, titular, representante legal o integrante del órgano de administración de una empresa, aspecto que corresponde al fuero privado de cada persona y cuyo análisis excede la competencia contenida en el literal n) del

artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, considerando los alcances señalados en el informe anexo al documento de la referencia, se brindarán alcances generales respecto de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley y su aplicación en el tiempo, y la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores. 2.1.2. Al respecto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con las condiciones y requisitos que ésta establece, pueda ser participante, postora, contratista y/o subcontratista del Estado, salvo que se encuentre inmersa en alguno de los impedimentos establecidos Ahora bien, respecto de la aplicación de los impedimentos previstos en la Ley en el tiempo, primero, es importante tener en cuenta que la Constitución Política del Perú en su artículo 103 señala que “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (…)”, asimismo, el artículo 109 dispone que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. De esta forma, en virtud de las citadas normas constitucionales, se desprende que, en materia de aplicación de las normas en el tiempo, en nuestro ordenamiento rige la denominada teoría de los hechos cumplidos, es decir que la ley es obligatoria desde su entrada en vigencia, esto es, desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, y se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (aquellas surgidas bajo la legislación anterior y que aún produzcan efectos), salvo disposición contraria de la misma ley que establezca algún tipo de excepción. Teniendo claro el contexto expuesto, debe indicarse que la Ley no ha previsto excepción alguna para la aplicación de los impedimentos, por lo cual, a partir del 30 de enero del 2019, fecha en la que entró en vigor el Decreto Legislativo N° 1444, los impedimentos allí establecidos son aplicables a las situaciones jurídicas existentes; siendo importante añadir que los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley vigente, son normas autoaplicativas1, es decir, su aplicación es inmediata e incondicionada desde el momento que entraron en vigor2. 2.1.3. Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que entre los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, se encuentra el establecido en el literal l) de su numeral 11.1, por el cual se encuentran impedidos de participar en los procedimientos de selección convocados por las Entidades, formular ofertas en dichos procedimientos de selección, contratar y/o subcontratar con el Estado, “En todo proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado”. Así también, el literal s) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que se encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratista y/o subcontratistas del Estado, “En todo proceso de contratación y siempre que cuenten con el mismo objeto social, las personas jurídicas cuyos integrantes formen o hayan formado parte en la fecha en que se cometió la infracción de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procedimientos de selección y para contratar con el Estado. El impedimento también es aplicable a la persona jurídica cuyos integrantes se encuentren sancionados administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procedimientos de selección y para contratar con el Estado. Para estos efectos, por integrantes se entiende a los representantes legales, integrantes de los órganos de administración, socios, accionistas, participacionistas o titulares. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, el impedimento es aplicable siempre que su participación individual o conjunta sea superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente” (El resaltado y subrayado son agregados). Como es de verse, a partir del 30 de enero del 2019, las personas jurídicas cuyos representantes legales, integrantes de los órganos de administración, socios, accionistas, participacionistas o titulares formen o hayan formado parte de una persona jurídica con el mismo objeto social3 sancionada administrativamente con inhabilitación temporal o permanente, en la fecha que se cometió la infracción (incluso cuando la infracción se cometió en una fecha anterior al 30 de enero del 2019), se encontrarán impedidas de ser participantes, postoras, contratistas y/o subcontratistas del Estado. 2.1.4. Por otro lado, debe indicarse que el subnumeral 2.1.3 del numeral 2.1 del apartado 2 del Anexo N° 2 del Reglamento, establece que es condición para la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) —entre otros— “Que las personas naturales o jurídicas no se encuentren con sanción vigente de inhabilitación ni tengan suspendido su derecho a participar en procedimientos de selección, 1 Según lo señalado por el Tribunal Constitucional en el numeral 11 de la Sentencia recaída en el Expediente

N° 03150-2017-PA/TC.

2 En concordancia con lo señalado en el artículo 3 del Código Procesal Constitucional. 3 Se recomienda revisar la Opinión N° 036-2019/DTN.

procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y contratar con el Estado” (el subrayado y resaltado son agregados), precisando que “De encontrarse en alguna de tales situaciones, no pueden acceder a la inscripción, reinscripción, aumento de capacidad máxima de contratación y ampliación de categorías en ninguno de los registros del RNP” (el subrayado y resaltado son agregados). Por lo expuesto, a partir del 30 de enero de 2019, las personas jurídicas cuyos integrantes formen o hayan formado parte, en la fecha en que se cometió la infracción, de personas jurídicas con el mismo objeto social que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente, se encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas del Estado, incluso cuando la infracción se hubiera cometido en una fecha anterior al 30 de enero del 2019. Asimismo, la normativa de contrataciones del Estado sólo restringe la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores a aquellas personas, naturales o jurídicas, inmersas en el impedimento previsto en el literal l) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, esto es, aquellas inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado según dicho literal. 2.2. “Una persona natural que haya sido representante o integrante del órgano de administración legal de una empresa sancionada con inhabilitación definitiva con una fecha anterior a la presente ley y su reglamento, está impedido a ser accionista o representante legal o integrante del órgano de administración de una nueva empresa inscrita en el RNP, si no está inscrito, puede hacerlo sin ninguna restricción” (Sic). 2.2.1. De manera previa, tal como se señaló al absolver la consulta anterior, este Organismo Técnico Especializado no puede emitir pronunciamiento respecto de las actuaciones que pueden —o no— realizar las personas naturales o jurídicas dentro de su esfera privada. 2.2.2. Sin embargo, debe indicarse que, a partir del 30 de enero de 2019, las personas jurídicas cuyos integrantes formen o hayan formado parte, en la fecha en que se cometió la infracción, de personas jurídicas con el mismo objeto social que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente, se encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas del Estado, incluso cuando la infracción se hubiera cometido en una fecha anterior al 30 de enero del 2019. Asimismo, la normativa de contrataciones del Estado sólo restringe la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores a aquellas personas, naturales o jurídicas, inmersas en el impedimento previsto en el literal l) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, esto es, aquellas inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado.

• CONCLUSIÓN

A partir del 30 de enero de 2019, las personas jurídicas cuyos integrantes formen o hayan formado parte, en la fecha en que se cometió la infracción, de personas jurídicas con el mismo objeto social que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente, se encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas del Estado, incluso cuando la infracción se hubiera cometido en una fecha anterior al 30 de enero del 2019. La normativa de contrataciones del Estado sólo restringe la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores a aquellas personas, naturales o jurídicas, inmersas en el impedimento previsto en el literal l) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, esto es, aquellas inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado según dicho literal. Jesús María, 23 de marzo de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa JDS